中国直销立法：在开放与安全中寻求平衡

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　　回想4年多前，即在2003年“9·8”投洽会期间，商务部曾组织多家外资直销企业举行“秘密”会议，就直销立法问题听取外资公司的意见。与会企业除了一家港资企业和一家马来西亚企业外，几乎是清一色的美资企业。这次曾被内资企业诟病的“厦门会议”一度引发了直销立法可能让外资先行、直销条例可能为外资量身打造的猜测。

　　事实胜于雄辩。不仅在最终颁布的直销管理条例中未出现外资先行的“不公正”，而且在此后陆续的发牌过程中也未出现人们担心的偏袒外资。

　　“直销在中国的历史不长，而外资直销企业拥有经营经验且通晓国际规则，争取外资直销企业的意见无可厚非；然而，争取意见不能于偏袒划等号，中国立法应走好遵循国际规则和适合中国国情的平衡木。”有关人士如是评价。或许这就是一个较为成熟的市场经济国家立法的应有之意。

　　在中国的市场经济发展中，外资的确扮演着不可或缺的重要角色。不自觉中，外资已渗透到中国经济的各个角落和各个层面。外资为中国经济注入了充足的资金血液，带来了先进的管理经验和技术，更让中国经济更好地融入了世界经济的大潮。引进外资成为中国对外开放的重要成果之一。而当中国享受着对外开放带来的各方利好时，外资在中国的“强势”地位也引发了“对外开放主动权可能逐渐旁落”的担忧。

　　从凯雷并购徐工到法国SEB收购苏泊尔，从国美并购永乐到到高盛竞购双汇，多年苦心栽培的“龙头企业”难道就这样悄无声息地被“狼”叼走改姓“外”了？沸沸扬扬的并购案引发了外资对中国民族品牌“斩首式”并购危及国家安全的大讨论。“越来越多的国外投资者来华投资或进行贸易，有的已经影响到了中国国内的市场竞争秩序，有的甚至已经有了限制、排斥竞争的滥用市场支配地位的行为。”有业内人士如是指出。一部酝酿了13年之久被誉为经济宪法的反垄断法被赋予了维护国家安全的重任。

　　最终于2007年8月出台的《反垄断法》作出规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”对外经济贸易大学教授、反垄断法立法专家组成员黄勇认为，该条款体现了国家立法在国家安全方面的考量。同时，反垄断法也规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。黄勇表示，反垄断法并购的审查从法律上来说对国内、境外企业是一视同仁的。这也符合WTO的原则。

　　正如反垄断法颁布之初，作为承担《反垄断法》起草重任的商务部条法司司长尚明所说：我国既要立足于国情，又要借鉴国外反垄断立法的实践经验和成果，制定一部既适合我国国情，促进社会主义市场经济健康有序发展，又与国际惯例与规范相衔接的《反垄断法》。据尚明介绍，国际上反垄断立法和执法已有100多年的历史，欧美等国家和地区已经形成了比较成熟的经验和做法。立法中，有人主张移植法律，照搬其他国家的做法。但经过反复地论证，最终出台的反垄断法包括了各国反垄断法一般所具备的主要内容，如被称为反垄断法律制度三大支柱的禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中，同时也包括了对涉嫌垄断行为的调查、法律责任等。此外，根据我国经济发展的现状，对行政性垄断行为也作了禁止性规定。

　　如果说《反垄断法》因其是一部关系到市场经济竞争制度和企业、消费者重大利益的法律而出台不易，那么，《直销管理条例》的出台则因受累“非法传销造成社会不稳定的灾难性后果”而艰难脱胎。从1990年雅芳在广州设立合资公司首次把直销带进中国，到传销带来的社会灾难，“直销”亦梦亦幻让国人难以释怀。非法传销的灾难性后果导致中国政府不得不使出“杀手锏”：于1998年出台“31号文”，规定除了10家外资企业可转型以‘店铺＋推销员’单层直销模式在中国销售产品外，其余企业均不得从事直销业务，一举将传销连带直销打入了冰窟。经历了几年的寒冬，中国入世承诺在2004年底开放直销市场，让直销业界又见生机。直销立法从此在开放和规范中展开博弈。此间，外资企业多次被立法部门、起草单位或行业协会争取意见；而作为利益的相关者，外资直销企业也愿意主动为中国的直销立法建言献策。其中，单层与多层之辩尤为激烈。多层次直销和“金字塔型”非法传销之间鉴别的复杂性，使得中国政府对是否放开多层次模式一直相当谨慎。而多层次计酬制度却是当前世界直销界的主流模式。业界传言，以安利为首的主张多层次直销的外资企业多方奔走游说，寄望直销条例能让多层次直销合法化。然而，最终出台的的直销条例却明确“禁止”了多层次直销和团队计酬。商务部对直销条例的解读称：起草条例过程中，商务部始终坚持两个指导思想。一是，条例的内容要符合WTO的有关规定和我国的入世承诺。为此，起草者将条例将要确立的法律制度与WTO规则和我国入世承诺逐条对比，在两者不相一致的方面进行完善修改。二是，坚持从严监管。安利们在中国开展多层次直销的梦想在中国国情下终究破灭了。

　　当外商投资财税优惠政策成就了中国吸引外资的良好业绩和冲高的GDP时，外资的超国民待遇凸显了对内资企业的“逆向歧视”。“无论是为了避免市场扭曲、缓解宏观经济失衡，还是为了提高对外经贸的质量和水平，两税合一都已经势在必行，”已成为国人共识。而在修改企业所得税法的过程中，很多人却觊觎外资的“强势”，担心跨国公司、海外大型金融机构游说“摆平”我国政府部门。最终出台并于今年开始实施的企业所得税新法却根据中国国情，将外资优惠转为产业、区域优惠，即对符合国家产业政策和区域发展政策的企业，不分内资、外资给予统一的优惠。国人的善意担忧成为“杞人忧天”。

　　同样，在2006年3月全国人大法工委向全社会征求《劳动合同法（草案）》的修改意见时，相传外资企业的驻华代表机构的“抵御”游说也不禁让人担了一回心。而当劳动合同法面世时，各种担忧自然销声匿迹了。

　　中国经济在渐次融入世界经济的洪流时自身也逐渐走向成熟，而中国的立法者在市场经济的洗礼中也逐渐成长，中国立法在国际规则与中国国情的平衡木上也越走越稳健了。