直销立法背后的外资身影

一、中国直销立法　外企身影频现

　　2005 年初，来自世界各地的 18 家跨国直销公司的 CEO 们在北京国际俱乐部饭店召开世界直销协会联盟首席执行官委员会(WFDSA-CEO)峰会。这一年会为试图游说《直销法》出台的众多直销巨头们提供了舞台。几天内，众多跨国直销集团的全球总裁在北京与上海等地频频约见媒体记者。

　　会议的直接背景就是由商务部和国家工商总局分别起草的《直销管理条例》和《取缔非法传销条例》草案，于 1 月初报送国务院法制办。这是两个与众多外企利益休戚相关的法规。

　　“在世界直销协会联盟看来，很多事是应该具有灵活性的，我们已经强烈地意识到，与政府和社会各阶层进行沟通后，很多事是可以商榷的。”世界直销协会联盟首席执行官委员会主席狄克士的话道出了这一会议的目的。实际上，在此次峰会之前，面对中国政府出台规制倾销的法律的种种可能，在华各大跨国公司早就使尽浑身解数，试图影响立法。

　　而早自 1998 年 4 月 18 日，国务院发布的《关于全面禁止传销经营活动的通知》规定“自本通知发布之日起，应一律立即停止传销经营活动”，后来又追加规定“外商投资传销企业必须转为店铺经营”以来，直销转型巨头们就已经运用其操作经验、国际影响力配合自己的策略为中国直销立法做着工作，在幕后推动政府为直销立法。

　　直销巨头安利公司在 1999 年 7 月就已将一份长达 100 页的《中国直销发展的过去与未来》建议书及《世界直销协会商德约法样本》、《直销管理规定样本》、《反金字塔销售规定样本》、《中国直销企业界协会守则样本》摆到了中国政府相关部门的案头。此后，安利公司总裁史迪夫·温安格在 2003 年 6 月走访中国，一次性追加投资1.2亿美元。有业界人士评价说，这是安利在直销立法之前对中国政府的最大一笔政府公关。

　　直销立法可谓一直牵动着众多外企的心，2004 年 2 月 9 日，商务部外国投资司有关负责人在中美商务理事会经贸座谈会上宣布中国有望于年内制订直销业相关法律后，不到一周时间，一份关于直销立法的草案就被呈交给商务部。紧接着，安利、雅芳、如新等各大直销企业的掌门人纷纷来华造访中国，“我们很早就开始做这样的工作”，雅芳(中国)有限公司高寿康总裁坦然透露说。

　　从众多外企的举动来看，在推动中国直销立法方面，外资直销军团保持了高度的一致性，除此以外，在其它的一些涉外立法制定上，也常常可以见到外企活动的身影。

　　在今年初，中国外商投资企业协会受全国人大财经委员会和法律工作委员会的委托在北京举行座谈会，征求外商投资企业对《中华人民共和国对外贸易法(修订草案)》的意见和建议时，便有 50 多家跨国公司的近 70 名代表参加了会议，欧盟商会、德国工商总会、日本国际贸易促进协会等也派代表参加了座谈会。他们的热情可见一斑。

　　除此以外，据称我国《反垄断法》的立法也备受在华跨国公司的影响。一向善于政府公关、高层游说的跨国公司们通过种种手段影响国内《反垄断法》的出台。在 2004 年 5 月工商总局完成的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》调查报告中，对在华外企提出了“据称措辞相当严厉”的质疑，但该报告一出台便遭到诸多在华跨国公司的强烈否认，这是人们意料之中的反应。但这些举动也印证了国家工商总局的报告让跨国公司“坐立不安”的说法，在中国这个还正在向成熟的市场经济迈进的国度，许多西方企业因此担心自己会最先成为酝酿中的《反垄断法》的打击对象。现在，中国《反垄断法》的迟迟不能出台，外企是否算得上一个影响因素就不得而知了。

二、利益休戚相关　彰显参与热情

　　外企之所以对中国的涉外立法如此热衷参与，无疑是因为这些法律的制定直接关系到他们在华的切身利益。

　　业内专家解释说，从立法体制上说，我国现时期总体上还是行政主导型的立法时期。法律的修改、制定更多地取决于相关部门意见。这造成了事实上中国大多数的立法仍由行政主管系统作为起草与制订的主导力量：教师法由教育部门管理，个人所得税法由税务部门主导，物业管理由建设行政部门与半官方的物业管理协会掌控，水利立法自然由水利行政部门掌握着话语权……

　　行政主导型立法的长处和短处是同样明显的。在法制体系不完备、法制建设百废待兴的时期，这种立法体制有其时代合理性，它确保了立法的效率与速度；同时，行政机关熟悉行政部门管理实践中的问题和症结，在专业知识和技术上有自己的优势和支持，立法质量也有一定的保证。而这种行政机关主导立法的体制的缺点也是显而易见的，因为它有自身的特殊性，一方面是社会整体利益整合的积极推动者以及维护社会整体利益的主要机构之一；另外，又因为其存在自身利益而无法成为社会整体利益的代表者。因此，由于缺乏公众广泛参与，立法不能全面地反映相对人的意志，立法的工具主义、功利主义、管理主义色彩比较浓厚，有的行政管理部门甚至将立法看成是一己的私权，随意为自己设定权力，给相对人增加义务；还有可能造成立法资源的垄断，影响到不同主体的合法利益。如现在的行政垄断一般是通过发布具有普遍约束力的行政法规、规章的立法活动来实施的，具有强制性，因此它极易削弱竞争对手的实力甚至消灭竞争对手，从而对市场竞争产生致命性的破坏作用。

　　在国内现行的立法体制下，外企力图施加各种影响的做法也是可以理解的。“除去立法机关和政府部门，学者、公众舆论、社团、大型企业都对立法过程发挥影响，成为影响中国立法不可忽视的力量。”中国政法大学研究生院副院长李曙光也评论说。

　　在影响途径上，目前外资企业在中国的建言主要通过商会和一些行业组织。如中美商会是美国企业在华利益的重要代表，其主要的接触对象是中国政府。中美商会会长马诚礼博士在接受媒体采访时就透露：“商会与中国官方有良好的联系，我们平时会举办形式多样的聚会或者座谈，让会员和中国官员洽谈，使中国政府在制定相关法律时所考虑的不仅有本国官员和企业的意见，也有美国企业的声音。”

　　另外，中国外商投资企业协会也是外资企业在立法过程中表达意见的一个重要的途径。它是一个商务部下属的行业协会，能够为外资企业最终实现与立法部门和行政管理部门的直接对话牵线搭桥。如在直销立法过程中，外资企业成立的“关注中国直销立法开放小组”就隶属外商投资企业协会。

　　同时，外资企业还利用更多的行业协会来广辟言路。一些外企行业协会经常与相关部门通电话，陈述他们所代言的外资企业对某个法规的怨言或建言。

三、路在何方　参与机制亟待完善

　　面对外企的参与热情和国内法律的盲区，业内专家认为我们可以借鉴西方国家的一些立法制度，充分发挥各方的力量，让内外企业都有一个表达意见和利益的平台。

　　除了上述外企自己开辟的影响途径，现在中国立法机构在涉外立法上通常会通过以下几种方式为外企参与开辟途径：一是座谈会，就是在法案的起草或者审议的过程中，邀请有关外企进行座谈，对法案发表意见。这种做法在许多涉外的法律、法规、规章以及其他规范性文件的制定过程中都得到了广泛的运用，《中华人民共和国对外贸易法(修订草案)》在起草时昕取了全球直销行业大公司的意见，包括瑞士、德国、日本等尚未进入中国市场的企业。二是书面征求意见，也就是将法律、法规或者规章草案发送到有关外企手中，请他们研究提出书面意见。三是列席、旁听和各种研讨会，列席就是立法机关在讨论审议法案时，邀请有关外企派人列席会议，参加讨论，发表意见。这一做法现在也已被广泛运用，但邀请列席的范围都比较窄。旁听则是立法机关在讨论审议法案时，邀请有关企业、社会团体、舆论单位派人旁听会议。这一做法目前只在一些权力机关实行，而且邀请旁听的人员往往很少。

　　面对这几种方式的不足，不少法律界人士就建议在具体操作上引人代议制制度。代议制实际上就是使不同利益集团的代表进入立法机构，申张各自利益，与其他利益方进行协商达成妥协，最终将利益分配的方案以国家法律的形式颁行于整个社会的一种立法方式。

　　的确，在目前外企众多，不少参与能力相对较弱的情况下，适当的代言制度是一个值得推崇的制度，代表外企的专家或者律师作为公众中的一分子，信息对称，善于表达，具有相当的专业知识，既了解外企的需要，又深谙中国的国情和立法体制，同时还可以使个体意见组织化，这种代言制度可以大大提高表达的有效性。

　　如此一来，众多外企也就无需绞尽脑汁寻找各种影响途径，而只需通过他们的代言人代为传达，这样无疑可以节省大量的成本和资源，同时还有助于防止一些不正之风。

　　即使如此，从更根本上讲，为内外企业开创一个公开、公正的立法环境还是有赖于立法的公开性和透明度。为此，首先要建立行政立法会议公开制度。行政立法机关公开其为行政立法而召开的相关会议内容，使公众了解行政立法活动的基本运作状态及进程、掌握行政立法草案相关背景资料。在国外，行政立法会议公开倍受重视，许多国家为此制定了专门的法律，如美国的《阳光下的政府法》，亦即《联邦会议公开法》。而目前，我国这方面立法尚处于空白，因此应加紧制定这方面的相关法律制度，规定行政立法会议公开的范围、例外情况、公开的形式、公众参与的必要程序以及违反会议公开制度的法律后果等。

　　其次，要建立行政立法规划公告制度。立法规划是行政机关立法的计划，将政府本年度计划制定某种行政法规、规章的意图公之于众，有利于公众及时了解立法动态，促使他们就自己所关心的事项提出立法建议或意见，以保证公众参与立法启动环节，使行政立法充分吸纳民意。这样可以通过新闻媒介或政府公报的形式公告政府年度立法规划，并由专门的组织和人员收集社会各界的意见。

　　最后，对于包括外企在内的公众的立法意见还必须建立公众意见处理说明公告制度。因为，公众参与行政立法，提出自己的观点和意见，旨在得到行政立法机关的认真对待和平等考虑。制定者对公众所提意见最终是如何对待和处理的，应在法案公布时予以简要说明，使公众知晓某类意见被采纳或不被采纳的原因及其理由，这样才能有效的激发公众的积极性，也可以让众多的外企吃下定心丸。

　　作者：李文
　　商务部 研究院 《中国外资》 2005年 第10期