《财经》：直销立法文火慢煎

《财经》杂志

　　既要开放直销市场，又要打击传销，摆在政府面前的这个两难选择，正是直销立法迟迟不能出台的重要因素历经一波三折，在鸡年新春来临之际，备受世人关注的直销立法前景仍然未见明朗。 

 
　　2005年1月底，《财经》获悉，由商务部和国家工商总局分别起草的《直销管理条例》和《取缔非法传销条例》草案，于1月初报送国务院法制办后，目前仍处于征求意见的阶段。由于临近春节，该征求意见工作将持续到2月中旬以后。

　　这意味着，即便乐观估计，经过研究、修改等程序到最终定稿，草案提交到国务院常务会议审议最快也得在全国“两会”之后。何时能够出台，仍然处于不确定阶段。

　　“直销”与“传销”之分

　　直销立法在2004年内出台一度被视为“板上钉钉”。一方面，中国在2001年加入WTO时承诺，要在三年内放开“无店铺经营”的限制，据此，中国入世三周年的2004年12月11日便被视为直销立法的“大限”；另一方面，2004年2月9日，商务部外资司副司长邓湛在中美商务理事会经贸座谈会上宣布：“中国有望于年内制定直销业相关法律。”

　　这是迄今政府部门在公开场合对直销立法进程的惟一公开表态。

　　但2004年2月以后，几乎所有政府部门对直销立法的时限表态都变得十分暧昧，关于立法的内容，主管部门更是秘而不宣。

　　2004年9月10日，“直销法规座谈会”在厦门举行。此次会议召开前，业界一直传言直销立法原则将是“外资先行，逐步放开”。但在会上，商务部副部长马秀红宣布了直销立法的原则：“内外一致，公平竞争，共同发展。”厦门会议后，直销业界都认为直销立法在2004年底前出台已是定局。

　　事实上，到了2004年底，直销立法的进展依然毫无声息。同时却有媒体报道称“入世三周年直销法无望出台，草案已被国务院退回”。

　　商务部的高层官员立即出面否认了该说法。商务部部长助理黄海表示，《直销管理条例》初稿已经起草完毕，并多次向有关内外资企业征求意见；由于程序原因，直销行业管理的相关立法稍微延后一段时间出台也是正常的。但他也没有明确直销立法何时能够出台。

　　2005年元旦前夕，又有媒体爆出消息：“商务部外资司司长胡景岩明确表示，直销法很快就会出台。”可是此后便再无下文。

　　其实，直销法规之所以迟迟难以出台，人们心照不宣：难点在于如何区分直销和传销。既要开放直销市场，又要打击传销，摆在政府面前的这个两难选择，正是直销立法迟迟不能出台的重要因素。

　　在英文中，“直销”和“传销”是同一个词：“Direct Selling”。按照计酬方式的不同，直销又分为单层次直销和多层次直销，于是一些国家和地区习惯于将“单层次直销”称为“直销”，而将“多层次直销”称为“传销”。但在国际市场，二者都统称为“直销”。

　　在中国内地，最早通常将“直销”统称为“传销”。由于这一营销方式运作上的特殊性和弊病，传销在国内经常被一些不法分子所利用，慢慢演变成“金字塔”推销骗术的代名词。

　　1998年4月18日，国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》。但在禁止传销的同时，又批准了10家外资公司在中国内地设立直销企业。从此，“直销”和“传销”两个名词便分别成为了合法与非法的代称。

　　问题是，既然对本来源自一家的两者区别对待，摆在立法者面前的一个重大难关便是如何定义“直销”。

　　在此次提交的《直销管理条例》中，商务部将“直销”定义为“中华人民共和国境内依法注册的企业在设立店铺销售本企业自产产品(以下简称产品)的同时，通过推销员将产品直接销售给最终消费者的经销方式”。

　　国家工商总局则在《取缔非法传销条例》中把“金字塔欺诈”定义为“交纳或者变相交纳一定的费用后，即可加入并可获得报酬。其他人以同种方式加入后亦可取得发展他人加入的资格并获得报酬，余者依次类推。其组织者以后参加者交纳的费用支付先参加者的报酬，参加者的收益数额主要依据其发展人员的数量或其发展的人员再发展的人员数量”。

　　这样的定义显然是模糊的，难以准确划分前些年曾经风行一时的传销和直销。

　　但是，有业内人士指出，“水至清则无鱼”。一方面是“直销”和“传销”从形式上确实难以区分；另一方面，规定过于清晰也不利于有关部门执法时把握伸缩空间。


　　“准入”悖论

　　《财经》获悉，直销立法相关法规共包括《直销管理条例》、《取缔非法传销条例》和《推销员培训管理办法》。前二者为行政法规，分别由商务部和国家工商总局负责牵头起草，经国务院审议通过后方能公布实施。《取缔非法传销条例》起草之初又名为《反金字塔欺诈条例》。而《推销员培训管理办法》则是商务部制定的部门规章，将随《直销管理条例》同步公布实施。

　　从如此立法框架可以看出，政府部门的考虑是：既要兑现入世承诺，但又不能让传销死灰复燃。因此对于直销立法是放管并重，可谓煞费苦心。

　　出于“管”的考虑，《直销管理条例》草案对准入门槛做了较高的设定，以维护市场秩序。在2004年9月的厦门会议上，商务部外资司副司长邓湛透露，准入直销的企业须具备以下硬性指标：注册资本金不得低于1000万美元；外资企业必须在海外有三年以上直销从业管理经验，且是世界直销联盟组织成员；企业在申请时的前三年(连续)累计营业额须超过5亿元人民币；企业须交纳保证金2000万元-3000万元人民币；企业须有店铺、厂房及只能销售自己生产的产品，且直销产品只限于保健品、化妆品和日用生活品三大类。

　　这样严格的规定，一度被业界看做是为外资企业量身定做，内资企业几乎没有一家能够达到。

　　据《财经》获悉，在2005年1月提交国务院法制办的草案中，《直销管理条例》作了适当调整：直销企业不再需要满足条例前一稿规定的年营业额超过5亿元的要求；同时，取消了外资企业必须是世界直销协会及其分支机构成员的硬性规定；另外直销产品的范围从原有的保健品、化妆品、日用品三个主类适当放宽，作了更细化的规定，必须是保健品、保健器材、化妆品、保洁用品、小型厨具等类别。

　　但是8000万元的注册资金与2000万元的保证金的规定依然存在，而且在申请直销资格的条件中，继续保留了两年内无重大违法违规记录的要求；对外资直销企业，也继续保持了必须有三年以上直销经验的硬性规定，以确保外资直销企业在中国市场的稳定。

　　此外，对于直销从业人员最为关注和最有争议的奖金比例问题，《直销管理条例》严格限定在25％。草案规定：“直销企业支付给每个推销员的报酬(包括佣金、奖金、各种形式的奖励及其他经济利益)只能来源于直销企业自身的经营收益，其总额不得超过该推销员将产品直销给最终消费者所得收入总额的25%，推销员只能向最终消费者直接推销产品，不得以任何形式通过第三方转卖。”前一稿中“特殊情况下可增至30％”的提法被取消。 

　　回顾这个过程，可以看出，政府主管部门一度寄希望于通过严格的准入制度，从起点保证直销行业的纯洁性，从而避免市场放开后出现大乱局面。这实际上是政府在监管能力不足情况下不得已而为之的选择。 这种立法思路同1998年全面禁止传销却又保留了10家外资直销公司的行为如出一辙。但是，事实上，1998年后获得许可的10家企业只因为身份合法，有关部门处理起来就相对宽松，而其他企业则成为严厉打击的对象。

　　此次直销立法相关内容曝光后，在很多处于灰色地带的直销企业中流传一种说法：“不拿牌比拿牌要好”。按照他们的逻辑，由于门槛过高，不容易进入，反倒不如继续“灰色生存”，打一枪换一个地方。

　　关键在“人”　

　　直销这一无店零售的新形式，自“二战”之后在美国出现，随后又流行于世界各地。但其发展过程中，争议也是一直不断，即便当年的美国也曾经出现过“非法传销”的欺诈事件。 
 
　　究其原因，在于直销这个行业是一个完全由个人作业的行业，其文化根基是推崇个人的成功。这种推崇甚至近乎宗教的狂热，几乎所有参与者都被灌输一夜暴富的思想。而如果参与者过于急功近利，心理失衡，便可能不择手段导致严重后果。

　　故此，专家认为，中国要避免开放直销的隐患，除了严格直销企业的准入门槛，重点是对“人”的监管，即对从事推销的“自然人”进行严格管理。

　　《直销管理条例》草案明确规定，直销业内的推销员必须与直销企业签订推销合同，并按照合同规定直接向最终消费者推销产品；推销员实行持证上岗制度，应通过主管部门统一组织的考试，取得主管部门统一印制的《推销员培训合格证》。《推销员培训合格证》有效期五年。

　　草案还规定，推销员应年满18周岁；不能成为直销业推销员的，包括现役军人，国家公务员及参照国家公务员管理的其他人员，医生、教师，全日制在校学生，直销企业的正式员工及配偶、子女，中国政府禁止的任何邪教或非法组织成员，以及法律法规规定不得从事兼职的人员等。

　　另外，草案规定，直销企业必须保证最终消费者可以从其店铺(包括特许经营店铺)购买到本企业的全部直销产品；直销企业不得以任何方式导致最终消费者只能向其推销员购买直销产品。直销企业与其推销员，直销企业或其推销员与消费者因换货发生纠纷时，由前者承担举证责任。

　　这些严格的规定，目的就是要维护市场秩序，从而保障消费者利益，同时从源头上确保参与直销的人员不会影响到社会稳定。

　　事实上，自1998年中国禁止传销以来，有专业人士便指出，中国直销业要真正获得发展，走上健康发展之路，关键看三个方面：其一，国家管理能否到位；其二，商家是否遵守游戏规则；其三，民众追求暴富的强烈心理能否趋于冷静。从世界各国的经验来看，从事直销的基本都是一些社会的中上层人士。而目前在中国内地，有些直销企业却打出口号“中国是有13亿人口的市场”，这是非常可怕而错误的观念。

　　“规范直销在于立法，而提高直销参与者的素质很重要。即使完成了立法也不意味着万事大吉，未来监管的道路依旧艰巨复杂。”该专业人士告诉《财经》