规范的劳动合同应如何订立
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企业劳动关系管理是一把双刃剑：管理得法，可有效降低管理成本，提高员工的积极性和对公司的忠诚度；管理不当，不但工作效率低下，而且还会对公司的品牌、企业文化造成侵害。本刊就此不定期举办小型的“法援沙龙”，邀请著名劳动法专家、知名公司的人力资源经理，就当前劳动关系管理中的热点、难点问题展开对话，希望对广大企业的HR们有所启发。
劳动合同是HR们涉及最多的合同文本，劳动合同管理也是人力资源管理工作的一项重要内容。由劳动合同引起的法律问题一直是人力资源管理工作的难点，很多劳动争议都是由劳动合同引发的。那么劳动合同应当如何订立？订立中应注意什么问题？本期我们特邀江三角律师事务所主任、著名劳动法专家陆敬波律师，资深人力资源经理人许予川先生，复旦大学管理学院邵奇明先生，上海嘉金高速公路发展有限公司刘爽女士做客“法援沙龙”，就劳动合同订立的三个案例展开讨论。感谢各位嘉宾的到来！
案例一 公司正在筹建中，和谁签劳动合同？
W原为一家国有企业的生产经理，有丰富的产品生产管理经验。2003年初经朋友介绍认识D，D正在筹备开办同类工厂，要求W先与他一起进行筹备工作，按生产规模的需要布置厂房和车间。双方书面约定工厂成立后立即签订书面劳动合同，W的报酬为年薪20万元，其中每月工资发放1万元，其余扣除社会保险费和税收后都作为年终奖金一并发放。W遂辞去原单位职务与D一起筹备工厂。2003年10月D感觉该产品前景不好，同类竞争比较激烈，想改做其他产品。W对其他产品不了解，不愿改换。双方发生争议。W要求D支付工资，D说：工厂还没开业，说好是工厂成立后签订劳动合同、发工资，现在要钱我没有。W遂向劳动争议仲裁委员会申诉，要求D或其工厂支付4月到9月半年的工资10万元。
许予川：首先，我觉得不能认为W和D签订的是劳动合同，因为缺乏主体要件——D并非为合格的主体，在缺乏合格主体的情况之下，劳动合同无法签订，两人之间最多形成雇佣关系；其次，倘若后来D的公司成立，劳动合同的签订日期也只能从公司注册登记之日起算，对于公司成立前双方关系的认定，不能理所应当地等同于公司成立之后的，因而W提出给付工钱请求，很难得到支持，况且W与D之间没有形成任何书面东西，很难举证。综上，我认为此劳动合同并不成立。
邵奇明：本案讲述的情况有着特殊的历史背景和特定的产生时期，虽然不是每家公司、每位HR都会遇到的，但在相应的时期，这样的一个案例却很具有代表性，相信法院和仲裁机构均可以接触到很多。
回到案例本身，我很同意许经理的看法，即虽然里面涉及到要签订劳动合同，但事实上主体是欠缺的，W和D之间纯粹是自然人和自然人之间的关系，他们中间出现的问题也是两个平等自然人间所发生的问题。现实生活中有很多类似的情况，大家相约筹备公司，倘若成功，皆大欢喜；一旦失败，问题丛生。
刘爽：首先，我很认同两位经理关于本劳动合同欠缺主体要件的观点，事实上W并非为有从业资质的公司，因而，W与D之间仅仅是普通约定而非劳动合同；其次，既然双方签订的不是劳动合同，W去仲裁机构申诉就没有任何意义，因为双方争议不属于仲裁受理范围；再次，W与D约定“W的报酬为年薪20万元，其中每月工资发放10000元，其余扣除社会保险费和税收后都作为年终奖金一并发放”是在D为非公司实体状况下约定的，所以，当问题真的出现时，不能依照社保的相关理论来解决；最后，既然公司没有成立，双方的约定也非劳动合同，双方之间的经济纠葛就应归为收入问题而非工资支付问题。
陆敬波：第一，有关W与D之间书面约定的定性：根据《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”和第四条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确权利和义务的协议”规定，D不是劳动法意义上的用人单位，D与W之间的书面约定亦不属于劳动合同，事实上，D与W尚未形成劳动关系而仅为雇佣关系，它们的这种关系不受劳动法调整而由民法来规范。第二，D与W的书面约定中仅仅明确了公司成立后W的薪酬取得办法，而对4月至9月份工资如何支付却只字未提，事后，W要求D以公司成立后工资的支付约定（尚未生效）为依据，来解决公司成立前的工资支付问题难以得到法律的支持。第三，W毕竟为D工作了近半年，从民法的公平、等价原则来看，D仍需支付W4月－9月份的相应报酬，由于本案不属于仲裁受理范围，所以W可直接到法院起诉。本案中，究竟D应向W支付多少工资，由法官自由裁量。一般来说，本案中法官参考的因素有两个：一个是W在原单位的工资水平，一个是W与D书面约定的公司成立后W可享有的年薪2 0万的工资水平。最后，想给各位企业HR以及公司员工一个建议：如若遇到与本案相类似的问题，务必事先将双方在公司成立前后各个阶段的权利义务约定明确。
案例二 必备条款欠缺，合同效力如何？
G于2003年7月大学毕业，因毕业时急于找工作，经人介绍到日资企业B公司，与B公司签订了一年期的劳动合同，但未约定工作岗位，也未明确工资待遇，仅明确其工资待遇根据岗位级别系数和工作难度按规章制度执行。刚开始G实际每月领得工资2400元。12月份因公司安排G从事其他工作，他当月只领得工资1600元，他找到人事部，人事部拿出规章制度说该岗位不重要，系数和难度都小，无法再按2400 元执行。于是他疑惑了，公司这样做合法吗？
许予川：我觉得有这样几个问题：第一，劳动合同中缺乏必备条款，签订双方都有责任；第二，本案不存在合同是否有效的问题，因为合同有效部分和无效部分可以分开执行。但尽管如此，公司的做法仍然存在问题，因为G与B之间的事实劳动关系存在，并且G刚刚上岗时候的岗位也构成了事实劳动关系的一部分，如果B要对G进行岗位变更，就属于岗位调整问题，需要依照《劳动法》的规定进行处理，如证明G不能胜任工作或者与G进行协商。
邵奇明：根据《劳动法》第十九条的规定，劳动合同中有七项条款是必备的，所以，我认为G与B签订的劳动合同既无约定岗位又无约定薪金，是一份无效的合同。此外，纵然是正常情况，公司要对七项条款变更，亦必须经过协商取得双方的一致同意。由此可见，公司的做法不合法。
刘爽：首先，该劳动合同中没有约定具体岗位不妥，因为对于工作岗位的约定属于必备条款；其次，对于工资待遇未约定清楚需要分情况讨论：如果公司建立了自己的薪酬体系，并且这个薪酬体系也是经过职代会讨论、公示等必备程序后确立的，那么单位可以在合同中以“依据具体岗位参照公司相应规定”来确定员工具体的工资待遇，反之，公司未约定即为不合法；最后，劳动合同不光应约定岗位，对调岗问题也应该约定清楚。就本案，从合同的订立到后来的变岗似乎都是单位的单方面意志和行为，尽管如今的求职市场是一个供大于求的市场，但只要员工找到工作，与单位建立劳动关系，他的权益就应该受到保护，包括单位提出单方面调岗时员工所享有的对抗权利。
陆敬波：第一，G与B公司签订的书面合同属于通常所说的“空心合同”，即只有合同“外壳”，没有岗位、薪金等实质内容。对于这类缺乏必备条款的合同，法律并未明文规定其无效，因而对其做出“无效”认定缺乏法律依据，通常认为它仍然有效。第二，《劳动法》第十九条规定“劳动合同应当以书面形式订立……”，但司法实践亦承认口头合同，如果员工进公司未与公司签订书面合同，但公司对其安排了工作并正常发放工资，那么法律即认为这是双方协商的结果，对于这种口头协定，法律给予认可。第三，B公司将G的工资从2400元降至1600元，是对双方口头合同的变更，根据劳动法规定，合同变更需要经过双方协商一致，本案中单位无任何理由单方变更合同的做法于法相悖。
案例三 只要不签劳动合同，用人单位就免除了法定义务？
2004年3月W公司通过人才市场招用了一批销售人员，考虑到社会保险等人工成本开支巨大，便考虑不与员工签订劳动合同，而是让他们以经纪人的身份与公司签订代理合同，并在代理合同中约定这些“代理人”不享受底薪，但提成的比例很高。P从四月份起正式在W公司工作，两个月销售下来，业绩非常不理想，除去自己的工作成本，平均每月只能拿到200来元。于是他向劳动争议仲裁委员会申诉，要求W公司按最低工资标准支付他工资。W公司则称他只是一个代理人，不是公司员工，公司没有义务保证他拿到最低工资，也没有义务为他缴纳社会保险费。
刘爽：首先，据我所知，国家对保险行业有特殊规定，而且也有保险代理人这样一个概念，从事这一行业的公司可以不受“底薪”的约束，从这个意义上来说，本案例如果存在讨论价值，W公司的性质应该不属于保险公司；其次，不签订劳动合同并不说明双方的劳动关系不存在，既然双方存在劳动关系，W公司就应当执行劳动法对于社会保险和最低工资等标准的规定；最后强调一点，该公司以“与员工签订的是代理合同”为由拒绝履行用人单位应当履行的义务，实属偷换概念，规避法律，我认为仲裁会支持员工。
邵奇明：首先我个人认为，W公司与所属销售人员之间形成了事实劳动关系，但问题在于，法律规定“谁主张，谁举证”，在劳动争议这个问题上，举证方在用人单位，如果双方签订了代理合同，单位可能会拿出代理合同来对抗事实劳动关系的存在，这样一来，一旦劳动关系被否认，仲裁基于此证据的效力可以不予受理此案；相反，如果当初W与员工未签订任何合同，W与销售人员之间反而可以基于事实被认定存在事实劳动关系，从而，有关社保和最低工资标准都可以对其适用。
许予川：对于本案我认为应当分情况来看：如果W公司属于保险公司或者是类似于雅芳、安利这样的直销公司，因为法律对这几类行业有特殊的规定，不受劳动法调整，当然也就可不按劳动法的相关规定来办理；但如果W公司不属于这几类行业，没有相应的资质，那么它与员工之间的劳动关系存在无疑。
陆敬波：第一，如果双方属劳动关系，社会保险和最低工资均需按照劳动法的相关规定办理，如果双方不属于劳动关系，公司就没有保障员工享受最低工资待遇和为员工缴纳社会保险的义务，所以首先需明确W公司与所招销售人员之间是何种关系，这是本案的焦点。第二，判断双方之间是何关系不能从合同的名称来看，而应看合同双方的实际权利义务。实践中，仲裁机构和法院大多采用“控制论”和“组织论”来具体问题具体判断，也就是说判断双方是否存在劳动关系要看双方是否处于控制与被控制，从属与被从属以及管理与被管理的地位，若获得肯定答复，则一般可认定双方劳动关系成立，至于合同名称叫什么暂且不论。第三，本案未讲述W所招销售人员的实际工作状态，因而欲做出最终判断较难，如果这些销售人员每天需按时到岗，向公司汇报工作，遵循公司的考勤奖惩等一系列规章制度，那么可以认定劳动关系存在，相应地，公司的法定义务不能免除。
