直销立法之完善与开放多层次之可能
1月13日，中国直销产业发展论坛在北京小汤山九华山庄召开，下面是论坛嘉宾刘凯湘在论坛上的演讲实录，稿件未经本人审阅。直销直到到2005年立法后才得到政府肯定和认可的，这些都是我们整个直销界人士，包括政府部门、学和企业家呼吁的结果。所以多层次直销也是是通过这种实践和呼吁，才能最终会得到一种承认。所以在多种场合我都秉承这样的思路，呼吁政府最终要走到多层次的直销。
我大概有五个问题。第一个是对两个条例立法的一些背景、意义、价值做一些简单的评析。在这方面，我讲两个问题，一个是两个条例的考量因素，我的核心还是围绕着立法只允许单层次直销；二进制多层次直销，当然必须肯定我们现在这个立法，这两个条例一些积极的作用，这是必须肯定的。但是我更多是以批判的角度来说明，尽管有肯定的因素。
我们这两个条例，关于立法的考量因素，我想我们业内人士做直销的都看过这两个条例，但是真的仔细读过没有。其中有两个条款，第一条通常每一个法律的第一条就是制定法律的宗旨，第一条是这么说的，为规范直销行为，加强对直销活动的监管，防止欺诈，保护消费者的合法权益和社会公共利益制定本条例。这样几个层次的立法宗旨，第一个公共利益，第二个公共安全，第三个直销发展。第九条，国务院主管部门颁发直销许可证应当考虑国家安全，社会公共利益等因素。这是一个行政法规层次，不是个法律，它只是个行政法规。但是如果你们看看中国其他的行政法规，甚至看看很多的法律，在立法宗旨都很少提及国家安全，社会公共利益，很少的。为什么这么一个行政条例涉及到国家安全，为什么？这反映国家制定这个法规的时候起草的时候的一种心理，包括防止欺诈。让人们读这个法律，直销管理条例要防止欺诈，给人感觉就是直销是不是欺诈的。都影射出政府的一种心态，什么心态？谨慎有余。这种谨慎有余是有它的背景的，有它的原因的。其实直销在中国不过十几年的时间，但是已经给我们政府不少的麻烦，政府很敏感，或者有一些畏惧心理，如果不是当初入世的一种承诺，我们答应三年之内把关于这种直销立法制定出来，这两个条例可能还会往后拖。就是说我们政府制定这两个条例的时候，更多怀有一种保守心态，怀疑心态来制定的。
为什么会这样呢，除了前面说的一些麻烦使政府很担忧，另外还是我们理论界研究，对立法者，对相关部门这种游说，这种说服，把直销不是说的很清楚，很到位。所以政府相关部门，甚至老百姓对直销业的本质还是没有一种真正的了解。所以更多的是一种恐惧和怀疑。这样就导致这两个条例出来，这是国家大的背景，谨慎有余，开放不足。
所以条例当中这种解释，第三条里面的几个定义是非常关键的。本条例所承直销，什么是直销，是企业由直销圆在固定营业场所之外，直接向最终消费者推销产品的行销方式。你看所以直销员不能向直销员推销的，只能向最终消费者。它从立法意义上排除了多层次直销，或者说真正意义上的直销，只承认单层次的直销。
即使这样，我们必须认识到两个条件的积极价格，积极意义的。所以直销立法本身来讲，制定一个好的直销方面的立法，又服务于三个方面的目的，第一个是有鼓励交易，直销说到底是一种交易方式，商业营销方式，任何关于商业营销的交易法律，如果到最终不是在鼓励这种交易，而是限制这种交易，甚至经营这种交易，它就不可能是好的法律。民商立法也是体现这种理念的，公平交易。国家经济的发展最终通过消费来促进生产，生产扩大消费，最终满足人们的一种生活，任何社会制度的设计是为了人民的福祉，人民的安宁，人民的幸福。通过直销方式对直销业的鼓励来满足人们多层次，多样化的消费需求，消费行为，消费模式等等，最终满足人民物质文化的需求。必须体现这样一个立法的宗旨。
第二个确实有一个法律界定，就是必须解决直销，另外一个条例讲的传销，法律上必须界定，按照第三条讲的对直销的定义，只要你不是向最终的消费者推销产品和服务，你不是直销，不是直销是什么，就是传销，这就很麻烦。所以这种立法界定必须要清晰。
最后一个有一个监管的问题，因为确确实实直销业的立法在任何一个国家都走一个过程，都是从政府的审慎、保守走到慢慢开放。直销业确实在市场营销当中，商业营销模式当中比较特殊一种模式，有一定的风险，它可以对消费者的诚信，消费者的损害带来一些问题。因为这些方面所以有一个监管的问题。这是讲的第一个问题，介绍一下这两个条例为什么只承认单层次直销，禁止多层次直销的背景，和一些客观的评价。
第二个，具体分析一下这两个对于我们直销业直接的影响，这就是从对直销业的角度来讲的。下面我会对直销本身来讲，首先是积极影响，毕竟我们第一次从立法层面确认了直销是一种政府认可的，允许的一种合法的商业营销模式，第一次，原来国家没有这方面的立法，包括工商局都是从打击的角度制定禁止传销的法律。同时它应该说有利于直销业走向规范，有利于直销业管理者依法经营。
但是我刚才说过，我更多的是从批判的角度，是一种问题的剖析的角度来讲，所以我们讲消极影响。四个方面的影响，第一个是直销企业计酬方式面临调整，之前我们已经在直销业计酬方式做了一些调整，但是条例颁发以后，就做了30%的比例控制问题。直销管理条例第24条上说，直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及用了一个模糊的语言，其他经济利益，不得超过直销员本人直接向消费者，这个消费者是最终消费者，销售产品收入的30%。同时在禁止传销条例第7条规定，禁止组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以上下线的销售业绩为依据计算给付上线报酬，谋取非法利益。这样一来，我们企业肯定做很多的调整，因为根据了解，平均水平直销员的收入应当能达到40，甚至更多，45，好的可能50，现在被锁定在30，它不符合客观实际。这就迫使这些企业必须做调整，但是怎么做调整，不做调整是非法的，现在有法律的，工商部门就可以查处你的，必须调整，但是一调整了不符合客观的实际情况，问题就出来了。
第二个直销员队伍因制度变化可能发生动荡，这是针对形成稳定直销团队的企业，你或者规避法律，后面有一些规避的方式，或者严格按照法律来，这样一来很多人就走了，尤其是有经验的直销员。
第三个，未来从业人员的层次面临挑战。大家都知道，比如说15条，15条是把直销员的资格限制，直销企业及其分支机构不得招募下列人员为直销员，有七个禁止性的，当然其实有些是合理的，国际惯例的，第一项禁止未满18周岁的人，第二个，禁止限制行为能力人，第三个全日制的在校学生，这个当时争议是很大的，因为在校学生有些家里很困难的，勤工俭学的，而且学经济的，学贸易的也可以增长经验。再一个是全日制的，这个是从小学到大学，包括研究生了，都给限制了，这种限制是比较死的。又比如说下一条，教师、医务人员，公务员和现役军人，我们很多里面公务员和现役军人，这是合理的，因为公务员和现役军人不能参与这种盈利活动。但是教师怎么也限制了。还有最关键的第五个，直销企业的正式员工，你是员工就不能做直销员，你是直销员就不能做员工。第六个是境外人员，这个是从国家安全方面考虑的，是有合理性的。这些条款当中除了我们讲的未满18岁的人，公务员和现役军人，都是有所考虑的，将来可能会逐步开放。
最后一个可能会阻碍直销业的长远和良性发展。我们现在直销不是一种彻底意义上的直销，因为它否定了多层次的直销。这是我的观点。
第三个问题，现行立法中实施中遇到的问题，一个法律实施成本应该比较低，效果比较好，这是一个好法，你立法目的才能实现。如果一个法律实施过程问题很多，人们都想怎么来规避你，这样立法问题就很大。第一个问题就是通过立法来人为的制造这种灰色地带，会导致一些不公平的竞争。按照现行法律来做如果真的严格守法的企业，很难做下去，聪明一点的，胆大一点就是并通，并通就是会形成灰色逮逮，最后就是不公平，老实人会吃亏的，不守法的反而会得利，这种法是一个好的法律吗？很难。
第二个它会导致实务当中规避单层次直销，变相实施多层次直销，比如说经销商制，因为现在直销员找的是一些自然人，所以我把一些做的好的直销员自己注册公司，这个你不管了。第二个员工制，我把这些直销员变成我的员工，我给他奖励你管不了吧。还有经销商加员工制，两者相结合，中国人很聪明的，你有立法，我总有办法来对付你的。
第三个监管，监管这个问题业面临难题，直销有两方面的监管部门，一个是商务部以及下属机构，以及工商局以及下属机构，企业的审批，保证金，直销员通过商务部来监管，从市场准入这一块。然后市场经营是工商总局。多头监管，实际上介入这两个部门的管理远远不止这两个部门了，公安机关都有介入了。有的城市，观念开放一些，明明知道你是传销的，多层次的直销从国际惯例商来说就是传销，但是中国的文字已经把它赋予贬义的意思了。上海、江苏、广州跟北京的观念可能有很大的差别。
再一个就是执法方面面临的挑战，传销活动的多样化特点，跟执法部门玩猫捉老鼠的游戏。再就是传销活动的隐蔽性等等。这些问题也挺多。
第四个是如何完善单层次直销，我觉得从立法中真正引入法律明确规定对金字塔式的营销的限制，把这个限制以后，才能够使得相关人员，包括消费者，包括民众，就知道了，真正一种非法的，有危害的，包括对商业本身，包括对消费者本身，对社会安定有危害的，就是金字塔式的销售方式，其他都不会。除此以外法律应该是允许的。第二个我讲消费者，现在直销条例用的是最终消费者，什么叫最终消费者？我也许直接消费产品了，但我用过一段时间可能给邻居了，给朋友了。所以我觉得直销条例不能用"最终"这两个字的。
这是两个比较明确的建议，这样有利于单层次直销的发展。
关于监管这一块，两个问题，一个是行业组织、行业协会的问题，全国性的，地区性的，行业性的，在几个大类里面，保健品里面，化妆品之类的都成立自己的协会，通过行业组织来呼吁政府、立法者，包括民众，真正认识到直销的性质，才有了它的生存空间。所以我想社会监管多一些，不要光依赖政府监管。第二个作为一个行政法规立法以后，对相关的很多问题，通过部门规章来，要搞一个比较完备的体系，从法律责任这一块，对消费者还是有利的，比如说对于连带责任问题，消费者退货换货问题责任倒置的，这些都是对消费者有利的，这是好的，对消费者有利的。我们要增加一些对直销企业的有利的条例，要是多赢的，而不光是双赢的。
第五个，开放多层次直销的可能性，第一个是充分认识到多层次直销的合理性，包括理论基础，这些我就不多说了，再一个体现按劳取酬，鼓励交易，符合国际惯例。第二个时机选择的问题，现在有学者乐观的提出来10到8年会实现多层次的直销，这个具体时间很难准确的预测，但是我想这个时间基本上吻合。我们北京大学打报告给中央，说要把北京大学办成一流社会主义大学，上面说大学还有社会主义还有资本主义之分吗？后来删掉了，这个挺好。所以我觉得10到8年还是挺符合实际的。尽管很多国家在20世纪7、80年代以后才真正认识到直销，但是现在发展都挺好，这个过程需要我们共同呼吁。
