无真实商品是传销犯罪以推销商品、提供服务等经营活动为名的前提

　　“以推销商品、提供服务等经营活动为名”是传销犯罪区别于直销经营的核心，也是传销犯罪的首要特征。商品、服务具有真实性和价值性是传销犯罪常见的除罪事由。本文第一部分将介绍商品、服务具有真实性和价值性为何可以阻却组织、领导传销活动罪的成立，第二、三部分将从实质属性和规范属性两方面来确定商品及其真实性，力图能够为传销犯罪认定及辩护提供有益的智识资源。

 

　　关键词：传销犯罪 以推销商品、提供服务等经营活动为名 真实商品

 

 

　　《刑法》第225条之一规定了组织、领导传销活动罪，对于该犯罪，刑法明确了传销活动的特征，其中首要特征是“以推销商品、提供服务等经营活动为名”。

　　本文认为此处的“以……为名”，应当理解为假借存在商品、服务的名义，经由反对解释我们应当得出这样的结论：如果类传销行为是存在真实商品、服务的经营活动，则不能认定为传销犯罪，这是罪刑法定原则的当然要求。那么我们应当如何认识“以推销商品、提供服务等经营活动为名”及其诸要素呢？下文将从“以……为名”的规范解读与如何认定商品真实性两个视角入手认识该构成要件。

 

　　一、“以……为名”的规范解读

　　“以推销商品、提供服务等经营活动为名”是传销犯罪的首要特征，也是传销犯罪有别于直销的显著特点。传销犯罪脱胎于直销经营，直销模式的优势在于提升产品销售效率，减少商品存量和增加经济效益，真实有效、价格合理的商品是直销模式经济效益价值的基础，也是直销为法律容许的前提。

　　传销作为异化的直销，属于是买椟还珠式的经营模式，习得了直销的层级发展奖励，但是脱离了直销模式的“商品和服务基础”，最终演化为“经济邪教”。

　　早在1994年的《关于制止多层次传销活动中违法行为的通告》中即指出：近年来，以多层次传销方式推销商品的活动在我国不断出现，某些不法分子利用其欺骗消费者、牟取暴利，他们有的鼓吹不劳而获，引诱参加者上当受骗；有的抬高价格，蓄意盘剥消费者；有的以推销优良产品为名，而行推销假冒伪劣商品之实。

　　可以看出此处的商品是假冒伪劣型商品，因为商品、服务并非是传销组织维系和发展的基础，而是一种“暗度陈仓”的工具。虽然现行有效的刑事规范以及相关司法解释并未对“推销商品、提供服务等经营活动为名”做出明确解释，但是通过比较刑法“唯二”的另一处“以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的”可知，此处以原料利用为名的遮盖的是进口不能用作原料的废料的行为，那么本罪中“以……为名”则理应理解为不存在商品、服务或者仅以商品、服务作为幌子。

　　将不存在真实商品、服务的观点是认定“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的表现形式之一也与司法裁判保持了一致。

　　比如【2016】苏0311刑初×号刑事判决书中指出：“……（某“虚拟货币”币）并无购买商品或者服务的功能，其价格也是涉案公司内部自行设定，并非交易撮合，因此不具有货币属性，也不具有价值以及不符合虚拟货币的特质，仅仅是一种转让标记符号和计算返利的工具，不具有销售商品的特征及本质，不具有价值和使用价值，不具有商品属性……”这里明确指明了涉案的“商品”不具有商品的特征及本质，属于“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，并最终认定了被告人杜某、陈某等人构成组织、领导传销活动罪。

　　综上所述，本文认为“以推销商品、提供服务等经营活动为名”应当具体解读为：1.无商品、服务的经营模式，或者2.存在虚假的商品或服务模式，而存在真实商品或服务的经营模式则应当排除。

 

　　二、“商品、服务”的应当符合商品实质特征

　　传销犯罪中不存在商品、服务的模式并不难认定，常常令人困惑的是，如何区分虚假的商品和真实的商品。而无论是讨论虚假的商品、服务还是真实的商品、服务，我们都应当对商品、服务存在先行的理解。

　　我国现行法律并未对“商品、服务”的概念和范围进行定义。根据《产品质量法》第二条的规定，“产品”指的是经过加工、制作，用于销售的产品，但建筑工程不属于此处所称的“产品”。

　　为保证产品质量，对产品实施有效监管，我国相继发布了包括《标准化实施条例》、《类似商品和服务项目区分表》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》在内的规范文件，但均未对商品、服务的概念进行明确。

　　在缺乏明确规范的指引时，本文倾向于以是否具有商品实质为标准来判断待判物品是否属于商品或服务。

　　所谓的商品实质标准就是说商品是用以交换，满足人们某类需要的劳动产品（包括服务）。按照马克思主义政治经济学的观点，商品的基础是私人产品，仅当这些私人产品是出于为社会消费目的而生产时，才可被视为商品，这种私人产品通过交换进入社会消费环境。

　　使用价值（由具体劳动决定）与价值（由抽象劳动决定）是商品的两种基本属性，也是判断是否具有商品属性的充分必要条件。同时，使用价值又是价值的基础，如果一件物品不具有使用价值，也就不存在价值，也不能成为商品。

　　简言之，当我们在判断一件物品是否具有商品属性时，更多的是从判断是否具有使用价值开始。一般而言，这一层次的判断都会得出肯定的结论，因为哪怕是自然界极少存在缺乏适用价值的物品。

　　完成第一阶段的评价后，自然进入第二阶段的审视——是否具有交换价值。具有使用价值的物品，进入交换领域便会具有交换价值，具体会表现为一种使用价值与另一种使用价值相互交换的数量关系或比例。

　　简要而言，判断一件物品是否具有商品属性可从两个维度判断：（一）包含使用价值，对人或社会具有正向作用；（二）须进入交换环境进行交换，具有交换价值。当然这一判断标准还内含了物品需是劳动产品的前提——人类活动的加功。

　　我们按照这一标准来评价上文提到的虚拟币就会发现：

　　首先，这种虚拟币脱离于真实商品经营，不会产生社会经济价值增益，只是涉案公司骗取财物的工具，不产生任何积极正向的意义或价值，因此不具有使用价值。

　　其次，该种“虚拟币”尽管可以在加入网站会员时获得，也可以在会员和公司之间以及会员之间自由交易，也可以向涉案公司兑换成真实的资金，但是这种交换不具有普适性，进行交换的对象局限于会员或公司，不具有外部性，因而其不具有交换价值。

　　无论是真实商品还是虚假商品都应该在形式上满足商品的性质，如果不满足商品的性质，则无需讨论商品的真实与否，无论是虚假的商品还是真实的商品都应当满足使用价值和流通价值。

 

　　三、真实商品应当满足规范性

　　在刑法语境下，判断一种商品是否具有商品属性、价值或使用价值，不能仅仅依赖实质标准，还要具有规范的标准，这也是法秩序统一性的体现。

　　规范性标准即是依据是否各类行政许可证明来判断商品和服务的市场准入资格以及真实性程度。商品的生产涉及到知识产权申请和多种行政审批程序（如工业产品生产许可证），就众多行政许可中的工业产品生产许可而言，国务院于 2005 年 7 月 9 日专门颁布了《工业产品生产许可证管理条例》（以下简称《2005 工业品生产许可条例》），并相继颁布了与之配套的《工业产品生产许可证管理目录》。

　　根据《2005 工业品生产许可条例》第九条的规定，企业取得生产许可证需满足严格的条件，包括营业执照、生产技术、检验检疫条件、品控制度、行业标准等。公众可以通过公开渠道在内的多种信息渠道来获取该类与商品相关的信息，以确证商品的可靠程度。

　　一件商品或许具有价值或使用价值，但并不意味着其已经获得生产和销售的相关规范的认可。一方面，这是因为商品的使用价值是商品的天然属性，价值也可能表现为个别定价。另一方面，相关规范的存在反映了社会大众对于其使用价值、价值的认可，是商品具有流通性的保证。

 

　　四、结语

　　存在真实商品销售是传销犯罪重要的除罪事由，这是对“以推销商品、提供服务等经营活动为名”这一特征的否定，进而否定了犯罪构成体系的完满。如何理解“以推销商品、提供服务等经营活动为名”是基础，而如何认定商品及其真实性则是更为核心的问题，本文认为在坚持“以推销商品、提供服务等经营活动为名”属于无商品、服务或者是虚假商品服务的前提下，应当通过商品的实质属性和规范属性来辨别出真实商品。但是通过“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的剖析解读，我们可以得知，真实性仅是证成不构成传销犯罪的必要条件，而不是充分要件。要想在通过商品属性来否定传销犯罪，则还要从“价值性”入手，对此，敬请期待最新文章的推出。