“以销售产品为导向”的直销活动为何会以传销罪入刑？

　　今年2月24日，社交财经在中国裁判文书网发布了《林某、被告人蔡某斌组织、领导传销活动二审刑事裁定书》(以下简称《裁定书》)。

　　据《裁定书》显示，海城市人民法院审理海城市人民检察院指控原审被告人林某、蔡某斌(别名蔡某芙)、吴某吉、黄某东、李某平、王某斌、范某猛、张某、简某铭、何某、金某维犯组织、领导传销活动罪，于2018年8月15日作出(2018)辽0381刑初289号刑事判决。

　　宣判后，原审被告人简某铭、何某、金某维服判;原审被告人林某、蔡某斌、吴某吉、黄某东、李某平、王某斌、范某猛、张某等人不服，提出上诉。

　　上诉人林某的上诉理由是：

　　1、原审认定事实错误，其与二企业合作是以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬式传销活动”，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定了以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理;

　　2、涉事企业作为其产品的销售主导者、返利规则制定者、执行者、最大利益获得者被公诉机关作出不起诉决定，而具体销售人员受到法律追究，希望法庭宣判其无罪。

　而上诉人蔡某斌理由与林某一致。林某上诉人辩护律师认为：

1、原判部分事实不清、证据不足：一审认定的星辰联盟和卫某、中X公司的收益分配模式不准确，认定星辰联盟在两次合作中分别应获取奖金数额的计算有误;一审判决没有正确认定林某、蔡某斌在共同犯罪中的作用和地位，两公司均应认定为共同犯罪的主犯，且比同为主犯的林某、蔡某斌在共同犯罪中所起的作用地位更为重要;关于原审认定上诉人林某、蔡某斌的违法所得只有其二人供述，无其他证据佐证，根据二人供述，其违法所得应为2000余万元;

2、案件程序方面：一审庭审中，合议庭按照各人所处的地位和作用进行分组，并将案件证据以分组方式出示，而林某、蔡某斌作为主犯，需要对全部的犯罪事实承担责任，故需对全案证据进行质证;

　　3、量刑方面：一审判决没有充分考虑全案的法定、酌定的减轻和从轻情节，林某量刑过重，全案均应参照涉案的两家公司及公司没有被处罚的主要责任人和直接责任人的罪责进行处理;林某归案后认罪态度较好，且能全部返还赃款，挽回销售人员损失，主观恶性较小，无前科劣迹，请求对其从轻处罚。

　　社交财经发现，在其他上诉人的理由均提到了以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬式传销活动”，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定了以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。

　　最终，辽宁省鞍山市人民检察院的意见是驳回上诉、维持原判。

　　那么，以“销售产品为目的团队计酬”为何还入刑?涉案的直销企业为何不被起诉呢?带着以上两个关键性问题，社交财经采访了北京市汉良律师事务所律师胡祥材。

　　社交财经：上诉人林某、蔡某斌与其辩护律师都强调以“以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬式传销活动”不作为组织领导传销犯罪处理，并提出了相关法律规定，为何还被检察院驳回并维持原判呢?

　　胡祥材：林某、蔡某斌与卫某公司负责人经协商后一致同意合作经营，主要内容为：林某、蔡某斌负责发展会员进行销售，卫某公司负责提供产品和网络营销平台，通过现金兑换平台电子币购买平台商品的方式，设定“回本奖”、“层碰奖”、“大区见点奖”、“小区见点奖”，鼓励和刺激会员逐级发展下线会员，以超出产品生产成本九倍的销售价格销售卫某公司的甲壳素等产品，在扣除占销售收入约10%的产品生产成本、约15%的管理费用和约60%的会员奖金后，对其余销售收入由林某、蔡某斌与卫某公司进行分割。2015年12月20日，被告人林某、蔡某斌在广东省东莞市组建了卫某“星晨联盟”传销组织，按照上述协议内容开展传销活动。截至2017年4月，被告人林某、蔡某斌组织、领导的卫某“星晨联盟”会员数量达数万人，传销资金数额累计达1168658428元人民币，应获取奖金数额达798599243.86元人民币。

　　在《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定了“团队计酬”式传销的定义，即传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。

　　同时规定了如何处理“团队计酬”传销：以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。

　　其中，形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

 

　　案涉被告人实际是以销售产品为名，行人头计酬之实。在有实际产品的传销中，主要看对计酬起决定性作用是业绩还是人头。

　　被认定为构成组织、领导传销活动罪，理由如下：

　　1、会员制的设置属于传销。以购买一定的商品为门槛。是否存在获得会员资格的条件需要发展下线?

　　2、上线会员的计酬依据虽与下线会员的销售业绩有关，但主要以发展下线的人数为主。从奖项设置看可以得出相关结论，设置会员奖金的比例占了销售价格的绝大部分。

　　3、购买商品的目的是为了获得会员资格而非使用;

　　4、下线人员的购买意图是为了获得提成，并非真正关心商品的价值或价格;

　　5、该商品虽有一定的价值，但与实际购买的价格不相符。

　　6、下线人员获利和升级的条件是下线成员购买产品的提成和成为高级代理的推广费，两种营利模式本质上属于发展下线。

 

　　其次，不能体现产品真正价值的推销都是传销。体现产品价值的营销才是正常销售，而把购买产品作为“传销准入券”的活动，都是“伪营销”。

　　法院裁判理由分析的侧重点在于分辨销售商品到底是“名”还是“实”：总体而言，认定“团队计酬式”传销的难度非常大，法院考虑的点主要有：第一，是否实际使用产品或者注重产品价值；第二，奖项的设置与发展人员数量的关联度；第三，层级的设置是否存在利益关联。

　　从正常销售的角度而言，当销售产品需要招聘销售员进行销售时，是采用基本“工资+提成”的方式，提成不外乎以销售额度或者工作时长为计算依据；当以代理的方式销售产品时，主要以销售额度进行提点。销售员代理商的多寡，不会影响该销售人员或者代理商的业绩提成，作为销售人员或者代理商而言，反而希望竞争的人越少越好。

　　但是，在有实际产品的传销中，普遍以认购商品或者份额作为销售门槛，在进行奖项设置时，人员数量的增减会影响利润的获取，各奖项环节之间的关联程度较高，入会的人员则不再以销售实际产品为主要目的，最终容易演变成只有吸纳的人员越来越多，才有高额利润，仍然属于“人头计酬”式传销。

 

　　社交财经：上诉人林某、蔡某斌同时认为两家直销企业是各方面的主导者与最大的受益者，为何不作起诉却让销售人员受罚呢?

　　胡祥材：关于涉事企业作为其产品的销售主导者、返利规则制定者、执行者、最大利益获得者被公诉机关作出不起诉决定，而具体销售人员受到法律追究。检察院以另案处理的方式未在本次公诉中提及，并不代表涉事直销企业不需要受到法律追究。或者是说公诉机关对直销企业作出不起诉决定，但可能追究直销企业的直接责任人的法律责任。