既要严打以社交电商为幌子的传销活动，又要防正常分销活动被扣“传销”帽子

　　社交电商主要针对“熟人圈”，与传销活动在外在形式上具有一定相似性。执法实践中，既要严厉打击以社交电商为幌子的传销活动，又要加强鉴别，防止社交电商的正常分销活动被扣上“传销”的帽子而产生商誉危机。

　　近两年来，与传统电商发展乏力形成鲜明对比的是，社交电商正快速兴起，拼多多、云集微店先后上市，在杭州举办的首届“抖商”大会聚集了4000余卖家。与之相随的是，社交电商存在的问题也引发了社会广泛关注：消费者对商品不满意，想要退货找不到卖家；云集微店、花生日记等多家社交电商涉嫌传销被立案处罚；“vivi手机”“立日洗衣粉”等山寨商品屡屡被曝光。

　　《电子商务法》正式施行已有半年，社会各界对社交电商平台上的卖家是否属于电子商务经营者、是否需要办理营业执照、社交平台是否承担电子商务平台经营者的法定责任等基础性法律问题还未形成共识，执法需求迫切与执法认识不足、执法实践欠缺的矛盾亟待解决。

 

　　从市场监管视角看社交电商存在的问题

　　经营主体：

　　卖家身份不明导致消费维权难

　　近日，一篇自媒体文章在网络刷屏。作者称在某短视频社交平台花费198元购买了一袋净含量250克的“烤虾”，收到的却是“三无产品”，准备向政府部门投诉时，却发现找不到商品交易记录，卖家也没有取得食品经营许可。事实上，此类事件正是目前社交电商行业存在的较为普遍的问题：

　　一些卖家没有取得法律要求的资质就开展经营，或者未按规定公示资质信息或自然人身份信息；

　　一些卖家的商品展示、下单、付款等环节全部在平台控制外的第三方网页上完成，并不在消费者账户页面显示订单交易情况；

　　一些卖家的流量入口是信息流广告、微信好友分享的链接，这些入口非常不稳定，随时可能删除或下线，消费者事后很难再次找到这些链接，找到了也很可能打不开。

 

　　经营行为：

　　“裂变”的商业模式可能涉嫌传销

　　社交电商广泛采用“裂变”的商业模式：通过向朋友分享商品链接进行“砍价”、领取优惠红包、直接获取提成等。该模式往往采用“多级分销”的方式，甚至可能存在“拉人头”“交入门费”“层级计酬”等特征，涉嫌违反《禁止传销条例》的相关规定。2017年5月，杭州高新开发区市场监管局认定云集微店违反《禁止传销条例》第七条，构成传销，对其作出了罚没款958万元的处罚。2019年3月，花生日记也因违反该条款被广州市工商局处以罚款7456.58万元。

 

　　经营客体：

　　假冒、伪劣问题较为突出

　　社交电商迅速“裂变”的一个重要方式就是以低价作为卖点。但是，“一分钱一分货”，低价往往伴随着假冒伪劣，此类投诉几乎和其销量一样快速增长。2018年7月，随着上海某社交电商在美国成功上市，公众对其销售山寨、侵权商品的关注达到了顶峰。2018年8月1日，市场监管总局回应：已要求上海市场监管部门对其进行约谈。

 

　　社交电商各参与主体的法律定性

　　关于商品销售者、服务提供者的法律定性。

　　《电子商务法》第二条第二款规定，本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。显然，社交电商中的商品销售者、服务提供者(俗称“卖家”)，都是“通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务”，要判断其是否属于电子商务经营者，是否适用《电子商务法》，关键是看其是否从事经营活动。根据《电子商务法》起草组编著的《电子商务法条文释义》，经营活动是指以营利为目的的持续性业务活动。笔者认为，执法实践中可以从以下几个方面综合判断：

　　1、销售的是二手物品、自家农产品、手工艺品还是专门批发商品进行销售；

　　2、是否通过多级分销等方式组建了专门团队；

　　3、交易数量、金额、持续时间如何；

　　4、是否与平台签订了经营协议，形成了较为稳定的关系；

　　5、是否向平台缴纳了佣金、广告宣传等费用。

　　一般来说，开设专门的经营模块或功能、批发商品进行销售、交易数量多、交易金额大、持续时间长，与平台形成稳定关系甚至缴纳费用的，应当认定为电子商务经营者，反之则不宜被认定为电子商务经营者。

 

　　关于社交平台的法律定性。

　　《电子商务法》第九条第二款规定，本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。该条款对电子商务平台经营者的服务项目列举了“提供网络经营场所”“交易撮合”“信息发布”三类。需要注意的是，根据《电子商务法条文释义》，一个平台提供了这三类服务或者其中某类服务，并不一定是电子商务平台经营者；反过来，未提供这三类服务的平台也可能属于电子商务平台经营者。笔者认为，执法实践中要认定一个平台是否为法律意义上的电子商务平台经营者的范畴，应当综合考虑以下几个方面：

 

1、平台参与交易活动的程度如何；

2、平台中卖家数量、比例如何；

3、平台是否为卖家提供了专门的经营模块、相关功能；

4、平台是否与卖家签订了经营协议，形成了稳定关系；

5、平台是否通过佣金、服务费等方式向卖家收取了费用。

 

　　具体而言，卖家通过微信朋友圈、微信群、公众号等销售商品或提供服务的，由于微信以上功能主要用于社交，微信官方未参与相关经营活动，也未收取费用，因此不宜将微信社交平台认定为电子商务平台经营者；通过微信小程序销售商品或提供服务的，由于小程序的商业属性较强，需要根据相关协议、平台内卖家占比、微信在小程序业务中的盈利模式等因素综合予以评价；通过视频直播销售商品或提供服务的，由于直播内容涉及方方面面，平台不对直播内容进行前期制作、审核，也不直接收取费用，因此一般不宜将短视频平台认定为电子商务平台经营者；通过抖音销售商品或提供服务的，由于抖音为“抖商”专门开通了“商品橱窗”“视频电商”功能，明确设定了开通这些功能的条件，因此抖音具有了电商平台的属性，但其是否应当被认定为电商平台，还需根据个案情况进行综合评估。

 

　　对于依法监管社交电商的几点建议

　　根据卖家法律定性，分类落实主体登记、公示制度。

　　根据上文分析，有的社交电商卖家属于电子商务经营者，有的不属于。不属于电子商务经营者的卖家，不适用《电子商务法》。出现民事纠纷的，应当由双方协商解决，或通过诉讼、仲裁等司法途径解决。

　　对于属于电子商务经营者的卖家，要严格落实经营主体登记、公示制度。该制度是市场监管、消费维权的基础，也是国家依法征税的基础。尤其对于一些未入驻电商平台的社交电商卖家，没有订单信息、没有商品评价信息，产生了消费纠纷也没有平台介入，如果不对其主体身份进行登记、公示，消费者维权很难找到责任主体。对此，《电子商务法》第十条和第十五条明确规定，电子商务经营者应当办理营业执照并在首页显著位置持续公示；对于依照《电子商务法》第十条不需要办理营业执照的，平台要按照《网络交易管理办法》第七条的规定核实经营者的姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息，并按照《市场监管总局关于做好电子商务经营者登记工作的意见》的要求，公示该主体“属于依照《电子商务法》第十条规定的不需要办理市场主体登记情形”。

 

　　充分发挥社交平台作用，和平台建立与其法律定性相一致的共治关系。

　　社交电商的销售渠道私密性很强，交易信息也未必保存完好，如果卖家配合度不高，执法取证非常困难。但卖家对社交电商平台的依赖性很强，平台拥有大量数据，可以帮助市场监管部门执法取证，还可以对卖家进行有效管理。因此，要充分发挥社交平台的作用，根据平台的不同法律定性，与平台建立与其法律责任、管理能力相一致的共治关系。如果社交平台为电子商务平台经营者，根据《电子商务法》第二十七条、第二十八条和第三十一条的规定，其不但应当审查并向市场监管部门报送卖家的身份信息，还应当保存商品和服务信息、交易信息。如果社交平台不属于法律意义上的电商平台，根据《网络安全法》第二十四条规定，其应当要求用户提供真实身份信息。执法实践中，既要紧紧依托社交平台，要求其配合提供相关数据，又要区分其法律责任和实际能力。同时要注意，社交电商相关信息容易涉及用户个人隐私，在调取相关信息时必须严格遵循合法、正当、必要的原则，防止无意泄露造成侵权。

 

　　加强执法能力建设，正确区分传销活动与正常分销活动。

　　社交电商主要针对“熟人圈”，与传销活动在外在形式上具有一定相似性。执法实践中，既要严厉打击以社交电商为幌子的传销活动，又要加强鉴别，防止社交电商的正常分销活动被扣上“传销”的帽子而产生商誉危机。这需要执法人员充分认识到，打击传销的目的是防止和惩罚“金字塔”塔尖人员通过多级“分销”的模式欺诈塔底人员的财产，不能教条地依据10多年前针对线下传销活动特点制定的《禁止传销条例》第七条，只要具有“拉人头”“交入门费”“层级计酬”的特点，就认定为传销，必须综合考虑行为特点、是否实际销售商品或服务、商品或服务价值是否明显低于销售价格等因素，判断相关经营活动是否具有“欺诈”的核心特点，进而决定是否予以打击。