《消费者权益保护法实施条例》之立法现实、误区与平衡

　　《消法条例》的特殊性体现于几个鲜明的特征：覆盖面特别广，涉及多数行政部门和司法机关、所有2C的商品和服务行业、近14亿消费者，千头万绪汇于一法；调整对象发展特别快，2015年条例立项时共享单车刚刚起步，如今已是消费者投诉榜首；参与门槛很低，谁都有资格发言，谁都有诉求表达，社会公众参与度极高，第一次网上公开征求意见就收到1665条。立法的前进道路似无穷尽，在规范与现实之间不断往返、一波三折和崎岖前行。4年来历经几十轮座谈，永远有新问题需要讨论，永远有老话题没有定论，最终可能永远无法让所有人满意。消法施行25年尚没有出台实施条例，难度之大可见一斑。这种难度又超出了法学理论范畴，更多体现于事实差异、理念冲突与价值取向。法律最终呈现各方博弈妥协之貌，天时地利人和之果。“立法者”本非独立具象之个体，“立法本意”亦是纷繁复杂，叠床架屋，欲究真意，若水月镜花。当然，这也是立法的共性。越是乱花渐欲迷人眼，越需要回归现实、理念和价值。

 

　　一、立足两个现实

　　消法是民法体系的特殊法，也是经济法和社会法，归根到底又是一门实践法。要使其站得住脚、落得了地，要有人愿意用、能够用，首要命题就是立足现实、回应现实。空中楼阁再美丽也没有生命力。《消法条例》需要立足和回应的现实问题十分复杂，本文无法就具体条款展开，从大框架看，有两大事实无法回避。

　　（一）行政保护仍将长期发挥消费者权益保护的主力军作用

　　当前，倡导和构建社会共治在公共治理领域蔚然成风，相关表述几乎成为政策文件和学术著作的“规定动作”。无疑，社会共治代表我国经济社会转型下公共治理体系和治理能力现代化的大趋势；消费者权益保护总体思路也是构建政府监管、企业自律、社会监督、消费者参与、司法救济、信用约束为一体的多元共治格局。中央正在推行的消费领域信用体系、消费后评价制度、消费投诉公示、消费纠纷多元化解、消费民事公益诉讼等工作正是基于这一理念。政府大包大揽、单打独斗的模式久已捉襟见肘，必然要逐步扭转。

　　然而，我们也不能从一个极端走向另一个极端，从万能保姆变成甩手掌柜。更要清楚看到，遇到消费纠纷找政府依然是人民群众普遍的朴素认知。一方面这说明企业主体责任不够落实、社会监督不够有力、司法救济不够便捷，行政保护成为最多人的选择颇属无奈，因而无论是消法还是实施条例，最主要的执行者是政府部门。另一方面这并不全是坏事，恰恰相反，行政保护正是我国保护消费者权益的一大亮点和优势，12315成为家喻户晓的政府服务品牌，政府热线模式在国际上还得到不少国家的认可和参考。事实上，“小政府大社会”的西方国家反在不断强化行政保护，如德国2014年组建司法和消费者保护部，欧盟组建竞争和消费者总司，联合国2016年成立“消费者保护法和政策”政府间专家组。这种趋势表明，即使在社会共治体系相对健全的发达国家，行政保护依然非常重要且不可替代。

　　指出这一事实，并不是为了论证《消法条例》应当如何扩充政府保护消费者权益的职责（当前急需解决的恰是监管部门被无限追责，应当如何尽职免责的问题），而是为了说明《消法条例》要特别关注可操作性，立法“宜细不宜粗”。执法部门和司法机关对法律规范有不同偏好，执法部门倾向于条款细致直白，“拿来就能用”；司法机关倾向于条款抽象弹性，以便“自由裁量”。立法宜粗、宜细这两种偏好并无绝对的高下优劣，而很大程度上取决于这部法律主要是用于行政执法还是司法裁判、用于政府监管还是私力救济。所以和民法的简洁相比，消法领域的条款注定更为繁琐。如个人信息保护立法标杆，2018年实施的《欧盟通用数据保护条例》（GDPR）设99条数百款，其中第83条“行政处罚的一般条件”下设9款，第2款“行政处罚具体裁量依据”又下设11项，这一条就长达875个英文单词。如此教科书、说明书般的立法，并不意味着执法部门的法律适用能力低于司法机关，只是由于执法和司法分工不同。执法的第一目标是效率，着眼整体市场秩序和最大多数人利益，就要用更低的成本遏制更多的违法行为；司法的第一目标是公正，要在每一起个案中实现公平正义，就不宜被过细的条款扼杀解释空间。《消法条例》正是要让执法部门好用、管用，作为成文法和单一制国家，还需要增强监管的可预期性，减少制度套利空间。另外，不可不察的是，消法已经失之原则笼统，实际落地远不达预期。即便司法机关也普遍认为援引消法存在障碍，消费纠纷甚至不是单独的民事案件案由，或归于合同纠纷，或归于侵权纠纷。全国人大常委会明确指出制定《消法条例》的初衷就是细化完善消法，“法律的生命在于实施”。在宜细不宜粗这一点，立法、执法、司法三方认识体现出了难能可贵的高度一致。

　　仍以个人信息保护为例，消法规定“经营者收集、使用消费者个人信息应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意”。其中“明示”和“同意”义务通过格式合同不难实现，动辄几十页的APP用户协议甚至难以全面浏览，制约经营者的只有“合法、正当、必要”这六字原则。“合法”是循环论证，最后落脚于“正当、必要”。何为正当、必要？理财类APP读取短信内容以快速获取短信验证码，新闻类APP监测行踪轨迹以精准推送附近新闻，购物类APP获取其他软件安装信息以价格比较和促销，搜索类APP默认开启录音功能以AI语音识别，哪些情形是正当、必要？《消法条例》有必要正反结合、明确底线，经营者不得收集与其提供的商品或者服务无关的个人信息。

　　（二）行政保护仍将长期维持综合监管和行业监管相结合的格局

　　行政保护仍将长期发挥消费者权益保护的主力军作用，这是事实判断而非价值取向，既不是呼吁为政府扩权，也不意味着加强行政调解。消法规定发生消费者权益争议的可以向有关行政部门投诉，立法精神无疑导向争议解决，然而毕竟笔墨不够、文义含糊，导致多数行政部门不从事行政调解，对投诉仅调查处理违法线索。同时，大多数消费纠纷背后或多或少都有违法失信行为，确也只有强化监管执法，才能标本兼治、尽量铲除消费纠纷土壤，避免陷入个案调解疲于奔命、消费者诉求却越来越多的困境。因此，监管执法才是行政保护的主要手段，这既是当前事实判断，也是未来价值取向。

　　而我国政府监管的基本格局是综合监管和行业监管相结合，消费者权益保护工作部际联席会议由市场监管总局牵头，教育、工信、住建、交通、文旅、卫健、人民银行、广电等21个部门参与。脱胎于计划经济时代的市场监管，从带有浓厚科层制色彩的行业管理逐步走向政企分开、管办分离。工商、质监、反垄断、知识产权等综合监管部门应改革开放而生，随市场经济体制发展而逐步建立健全。2018年组建市场监管总局是进一步加强市场综合监管和综合执法的信号。尽管如此，“行业主管”的说法已约定俗成，综合监管和行业主管分工协作、优势互补的格局，是我国经济社会转轨的必然产物，还将长期维持。当然，这也带来了立法需要直面的两种弊端。

　　一是消费者保护立法陷于各部门的目标冲突。行业主管部门同时肩负发展行业、规范行业两大职责，“发展中规范、规范中发展”是理想政策目标，互为张力才是实际政策博弈。保护消费者权益仅是立法宗旨的一个枝节，难以抗衡政绩、利润双驱动的行业利益。当前消费者反映最强烈的问题大多集中于服务领域，如共享单车、汽车销售、金融、公用事业、教育培训、装修、维修、物业、快递、美容美发、房地产中介等，都有主管部门和一系列法律、法规、规章，然而实际效果距离消费者期待还有一定差距。西方国家从上世纪起热议已久的利益集团俘获立法问题，国内也一定程度存在。二是消费者保护法律体系过于碎片化，不适应市场业态融合发展趋势和个体维权需要。电子商务、共享经济、预付式消费等跨行业消费模式，侵害个人信息、恶意欺诈、霸王条款等跨行业侵权现象，和分割的监管体系之间的矛盾构成了保护消费者权益的最大瓶颈。普通消费者维权，需要在卷帙浩繁的法律规范之中盲龟浮木，在各部门之间奔走，屡见矛盾、模糊、空白、推诿的情形，显著增加了私力救济的门槛。

　　这两种弊端，对制定一部具有调整范围统摄性、权利义务基础性、法律适用优先性的消法提出了强烈需求。消法意义不亚于经济法领域的民法典，绝不是市场监管的部门法，而要统领政府的整体行政保护，超脱内在张力的部门目标、跳出自成一体的行业视角，真正站在最广大消费者的立场看待问题、解决问题。这是消法及其实施条例的根本宗旨之一。因此，《消法条例》完全可以，也完全应当坚持问题导向，对消费者反映强烈的具体行业作出规制，确保消法规定的消费者权利和经营者义务能够在各行各业得以广泛、充分落地。况且消法本身也采取了一般规定和特别规定相结合的立法模式，如对耐用商品及装饰装修服务规定举证责任倒置，对远程购物规定七日无理由退货，对金融服务规定信息披露义务等。《联合国保护消费者准则》同样对粮食、饮水、药品、公用事业、电子商务、金融等专章规定。没有理由认为，旨在细化消法的《消法条例》却不能采取同样模式。

　　从立法技术看，《消法条例》确有必要采取同样的模式。消法对消费者权利和经营者义务的一般规定通常比较抽象原则，在不同行业领域有不同表现形式，也就有经营者制度套利的空间。以预付卡为例，仅有消费者知情权的一般规定，是否足以让经营者在书面合同或者卡面条款载明必要信息（经营者名称、住所、联系方式，商品服务名称、价格、期限或次数，预付款缴存方式、金额、优惠，兑付风险、售后服务等）？仅有格式条款无效情形的一般规定，是否足以明确预付卡“概不退卡、余额不退、退卡扣除优惠、续费门槛、单方变更服务地点或价格”等属于霸王条款？实践中居高不下的预付卡投诉显然给出了否定的结论。预付卡风险不是大陆特色，各地都相似，日本、中国台湾的立法就明确列举了预付卡书面合同必须载明的特定信息和不得载明的霸王条款，具体到执法部门可以直接援引、消费者可以直观监督、经营者无可诡辩的程度，真正捍卫消费者权利。

 

　　二、厘清两个误区

　　在《消法条例》千丝万缕的背后，左右全局的实际上就是消费者和经营者之间的这一对权利义务关系，其中消费者权利主要又通过经营者义务来体现和保障。用不完全准确的话表述，立法者时刻关注的就是给经营者写什么义务，写到什么程度。因此围绕《消法条例》经营者义务的多少和轻重，需要厘清两方面理念误区。

　　（一）坚持市场化改革方向是否意味着政府监管越少越好？

　　坚持深化市场化改革是我国政府工作总体原则之一，是改革开放40年经济社会转轨的基本方向，放管服改革更把简政放权放在首位。更加充分的竞争带来更加丰富的供给、更加优质的商品服务，这是实践法则和国际经验，已经深入人心。然而实务界和学界存在一种误区，即把放权和监管相互对立，视为此消彼长的关系；把事前审批和事中事后监管相混淆，一并纳入政府放权的范畴；把经济性监管和社会性监管混为一谈，笼统冠以“放松规制”的表述。体现在立法中，便是主张对经营者义务的规定能少则少，交给市场自由调节。

　　事实上，无论考察西方规制理论还是我国公共治理实践，都会看到政府监管有广义狭义之分，更有结构性质之分，不能一概说监管要加强抑或监管要放松。更准确的表述是：放管结合，事前审批要精简，事中事后监管要加强；经济性监管要放松，社会性监管要加强。市场监管的实质是政府为纠正市场失灵，对市场主体经济活动及伴随社会后果采取的微观干预和控制；自我调节的市场会触发政府干预的反向运动，形成自由市场与社会保护之间的“双向运动”。任何体制的市场经济都有政府干预，一类是经济性监管，为保障公平竞争和提高资源配置效率，对价格、数量、企业准入退出、投资等进行规制；一类是社会性监管，为保障公众健康、安全、环境等，对食品药品安全、产品质量、安全生产、环境保护等进行跨行业规制[]。近年来，发达国家最显著的发展趋势是简化经济性监管、强化社会性监管，其主线脉络是政府监管的结构性变化而非总量增减。我国放管服改革的第二句是“放管结合”，政府监管作为一种公共供给产品，也面临供给侧结构性改革，该放松的要放松，该加强的要加强。

　　政府不是万能的，市场也不是万能的。实践中，公用事业、金融、能源、电信、民航、铁路等垄断或寡头竞争行业，固然有不少老大难问题，但是竞争更为充分（过度）的网购、共享单车、外卖订餐、在线旅游、美容美发、健身洗车等领域一样有市场失灵，而且是消费者诉求更集中、负外部性更突出、区域性系统性风险有所放大的社会性监管领域。培训机构退课不退费、家电维修小病大修、门票预订捆绑销售、物业收取装修押金、摄影冲印扣留底片等，充分竞争行业一样容易形成经营者“共谋”的行业潜规则。《消法条例》正需要在这些领域加强事中事后和社会性监管，通过清晰的经营者义务来指引企业合规、政府监管和消费者维权，有针对性地破局。

　　（二）倾斜保护消费者权益是否意味着经营者义务越高越好？

　　另一种误区是片面强调消费者权益，管中窥豹只见一斑。这种主张同样有市场， “高标准立法、普遍性违法、选择性执法”现象颇为常见。立法者有长官意志危险，且由于立法和执法、司法之间的时间差与距离感，导致立法过程难以建立反馈机制，错误发现晚、纠正难、影响大。尽管有科学的立法程序，反复论证研究，但是屁股决定脑袋和拍脑袋问题在学界也屡见不鲜。《消法条例》常被施加力所不逮的任务和一厢情愿的期待。我国消费环境根本上取决于经济社会发展阶段，立法固然要有前瞻性，但不能超越现实，成海市蜃楼；消费者要倾斜保护，但也要有限度，否则消法大厦摇摇欲坠。

　　首先，过高的经营者义务将导致有法不依或者违法难究，形成规范和实践两张皮，对建立法治信仰反而是一种损害。例如有针对网约车的地方性法规，不仅对车辆营运资格、司机户籍提出要求，还对车辆尺寸、排放等级作出限制，这就让大量正在行驶的网约车普遍处于违法状态。其结果或者一刀切严格执法，把网约车重新推向黑车市场；或者选择性执法，让行政处罚成为变相的指标。

　　其次，过高的经营者义务一定会使部分成本转嫁到消费者身上。这种转嫁既可能体现为价格上涨，也可能体现为偷工减料、服务缩水，还可能体现为维权成本上升。例如网络购物七日无理由退货制度，若不对退货范围做例外规定，不确保消费者退回商品完好，那么经营者不堪重负下，只会被迫将退回瑕疵商品直接按照新货再次出售，催生新的欺诈行为。又如惩罚性赔偿制度，若不区分故意欺诈和轻微过失，不区分形式瑕疵和实质误导，不考虑欺诈范围和程度，不考虑商品和服务类型，一概按照消费者支付价款的三倍刚性惩罚，反而容易加剧双方对立和过度维权，增加普通消费者的维权成本。

　　最后，过高的经营者成本还会加剧当前的寡头化趋势。无论传统行业还是新业态，在互联网时代都愈发呈现出马太效应和头部优势。超级平台的不断扩张和市场份额的不断集中，客观上进一步削弱了消费者议价能力，大数据和流量成为新型垄断工具。共享经济、短视频、外卖订餐、在线旅游、跨境电商、新零售等领域都正在充分（过度）竞争后形成垄断或者寡头格局。此时经营者义务越重，合规成本越高，反而越对头部玩家有利，而越对中小企业和新玩家不利。立法论证时，参会的少数大企业往往代表了行业，法律条款容易不知不觉为头部玩家量身定做，巩固优势地位，正如“通过在卡特尔并不存在的地方创造卡特尔，规制促进了产业利润而非社会福利”。

 

　　三、寻求两个平衡

　　价值平衡代表了立法的方向和路径。消法既关乎百姓身边个案，也关乎经济社会发展大局。立法者不宜陷入法条迷思，把重心放在搭建精美框架和遣词造句上，而忽视了更加重要的方向和路径。在错综复杂的平衡关系中，尤需关注效率与公正、稳与进的关系。

　　（一）效率与公正的平衡

　　《消法条例》直接调整消费者和经营者的关系，在消费已成为我国经济第一动力背景下，同时肩负宏观调控和微观干预的使命，寥寥数字的法律条款有可能直接改变资源配置的面貌。发展是第一要义，蛋糕做大才能普惠群众，效率本身就是一种公正；发展又是以人民为中心的发展，效率最大化的边界就在于每个人的公正。《消法条例》的制度设计，既要考虑应用到具体消费争议的公正性，也要考虑对近14亿消费者总体利益的增益性。小处着手，大处着眼。

　　李克强总理在今年政府工作报告中指出“放心消费、便利消费”，某种程度上也体现了这一对平衡关系，促进消费不能突破侵害消费者权益的底线，放心消费是基础；保护消费者权益的制度性交易成本也不能上升到严重阻碍交易的程度，导致消费不便利。例如电子商务经营者的信息披露义务，从保护消费者知情权的角度，要求在首页显著位置持续公示营业执照、行政许可等信息是必要的，还可以继续探索公布行政处罚、抽检、消费警示等信用信息。但是同样要考虑到消费者浏览网页的用户体验和网购的便捷性，特别是在APP成为网购主要渠道之后，如何利用稀缺的网页资源显得更为重要。因此，《电子商务法》规定披露上述信息可以用链接标识来替代。而在主打沉浸式、互动式体验的直播短视频“带货”中，电子商务经营者的信息披露义务又该以什么形式呈现？这些问题值得思考。

　　商品服务安全性的保障也是如此。安全无疑是红线，是政府监管的首要目标，但是安全也是有成本的。现代社会作为风险社会，绝对的安全从不存在，安全就是风险和成本之间可以接受的平衡点。即使关系公众生命安全的药品审批，美国FDA也需要在监管政策中兼容公众健康与商业利益，在工作实践中兼顾科技进步和政策创新，零风险意味着零供给。因此，《消法条例》一方面细化消法规定，把消费者安全权从“商品和服务”拓展到“场所和设施”（消费场所、服务设施、店堂装饰、商品陈列、网络交易环境等）；另一方面，不对安全保障的技术条件、管理制度、警示标识、防护措施等做具体规定，由经营者根据实际自主设置，最终达到安全保障效果即可。

　　不仅经济效率要考量，《消法条例》的执法效率也很重要。理想状态下美好的法条，实际落地未必如此。例如职业索赔，一些观点动辄强调补充监管漏洞、净化市场环境，也不乏自圆其说的论证，然而实证分析却如吉光片羽、难得一觅。每年有多少职业索赔？针对什么企业、什么区域？共消耗多少公共资源，打了多少假？这些公共资源的机会成本是多少？真正严重的违法行为，监管力量增加还是减少？真正需要保护的普通消费者，维权更快还是更慢？法律是社会科学，结论需要数据和案例支撑（虽然用日常生活经验法则观察职业索赔的个案，也不难发现利弊）。公共资源应当主动科学高效分配而非被动低效应对，行政执法必须有轻重缓急的优先排序。

　　（二）稳与进的平衡

　　稳中求进是总览全局工作的总基调，包括立法。社会生活的快速发展需要与时俱进的法律规范，而法治权威则需要相对稳定的预期，怎样平衡两者关系？习近平总书记在中央全面依法治国委员会第一次会议上指出：“改革与法治如鸟之两翼、车之两轮”，坚持在法治下推进改革，在改革中完善法治。说的就是这层关系，既不能墨守成规，被教条主义和机械主义捆住手脚，也不能自行其是，把法律置之高阁，要在守法前提下持续立法修法，追求良法之治和科学解释。

　　立法不能一味求稳，没有进就不可能真正实现稳。如果《消法条例》满足于把现行部门规章和行业惯例上升为法规，对上位法做无关痛痒的点缀修补，或者把有争议的问题简单搁置，对已经形成一定共识的热点问题避而不谈，那么立法将从根本上欠缺必要性。这样的立法固然可以四平八稳、万无一失，但同时对经营者缺乏指引作用，对消费者缺乏维权价值，对政府缺乏监管支撑，也就无从站稳脚跟。当然也不能急于冒进，把未经充分论证和实践检验的做法固定为法律，实施后又出现反复，影响法律的可预期性。例如部分地区和企业正在自发探索的线下无理由退货做法值得鼓励推广，但如果贸然上升为强制性法律义务，在企业和个人信用体系都不是很完善的情况下，就有可能被滥用，破坏交易稳定性。（不排除可以在会销、保健食品用品、预付卡等信息高度不对称领域探索。）

　　稳与进之间的冲突和张力，在市场最前沿的新业态监管中得到最淋漓尽致的展现。“包容审慎监管”原则正是强调了稳和进的融合，对于未知大于已知的新事物，看不准的就不能轻易下结论、一管就死，这是大家熟悉的观点；容易被忽视的是，对于新业态或者打着新业态招牌危害群众人身财产安全、诱发区域性系统性风险的，一旦看准了就不能不管，包容和审慎不能偏废。新业态领域的立法必然争议更多，难度更大，甚至面临更大阻力，想要十全十美、历久弥新是不现实的。毕竟立法在时间和逻辑上必然滞后于市场发展，“一出台就过时”也不无可能。但这不是立法无用论，规范和现实之间的矛盾催生立法，旧的矛盾缓解后又会出现新的矛盾，催生新的立法，这就是立法以及一切制度的本来面目。法律当然不是万能的，解决不了共享单车所有问题，能够解决押金专款专用、即还即退这一个问题，也是巨大进步；避免不了千人千面的大数据杀熟，能够保障消费者对个人信息查询、修改、删除的权利，也能大为改观。纵然条款写不全、写不透，只要树起了靶子，就能在应用中得到持续反馈和不断完善。消法体系本是千里之行，始于足下。稳是基础，而进是我们永远的目标。

　　总之，在消法实施25年之际“千呼万唤始出来”的《消法条例》，承载了消法落地生根、开花结果的中枢使命，承载了广大人民群众对美好生活、放心消费的向往，也是今天立法研究和公共政策分析的一个绝佳案例。期待《消法条例》早日揭开面纱。

 

　　（市场监管总局网监司消费环境建设处 李希盛）