雅芳反腐未至终点 “驼鸟政策”已经失效

假装不知道代理公司的贿赂行为就可以免责吗？

雅芳的故事告诉人们，“驼鸟政策”已经失效

历经近三年内部调查，全球最大化妆品直销企业雅芳公司（NYSE：AVON），日前终于决定将四名涉嫌在中国行贿的高管革职。这四名高管为：前中国区总裁高寿康、前中国区首席财务官马思立（Jimmy Beh）、前中国区事务负责人孙长青，以及全球内审和安全部门主管伊恩·罗塞特（Ian Rossetter）。

这四名高管去年4月被“行政休职”，但未解除雇佣关系。根据雅芳总部发表的声明，雅芳的内部调查仍未结束。“该调查基于《海外反腐败法》以及中国和其他相关国家的法律，在审计委员会以及外部顾问的监督下进行，主要针对在中国区的业务，也对其他国家的合规行为进行核查。”

到目前为止，美国司法部和美国证监会尚未就雅芳涉嫌违反《海外反腐败法》（FCPA）的行为发起诉讼，行贿具体细节也没有公开。不过，雅芳在5月3日向美国证监会递交的声明中表示，“不排除未来采取进一步的人员处罚行动。”

耗资上亿美元的内部调查

雅芳内部调查始于2008年6月。当时，雅芳全球CEO钟彬娴接到一名雇员的来信，举报公司在中国有“不正当的用于中国官员差旅的开支”。雅芳随即启动内部调查，聘请了第三方律师事务所Arnold & Porter LLP，同时主动知会美国司法部和美国证监会。

雅芳在向美国司法机构披露的信息中表示，公司在中国涉嫌的不正当支付行为包括“差旅、娱乐和其他开支”，但并未提及调查是否涉及雅芳为获得中国直销牌照可能发生的公关费用。

中国媒体普遍将雅芳的自查和直销牌照联系起来。雅芳自曝自查后不足数月，原商务部条法司巡视员郭京毅、原外资司副司长邓湛，以及原国家工商总局外商投资企业注册局副局长刘伟先后落马。有媒体援引业内人士表示，雅芳行贿与邓湛案直接相关。2004年2月9日，原商务部外资司副司长邓湛公开透露，中国将于年内制定直销业相关法律。两年后的2月22日，雅芳先于其他企业获得了第一张直销牌照。

不过，雅芳自始至终没有明确表示内部调查是否涉及直销牌照中的公关费用。雅芳表示，“我们既不会对正在进行的调查做出评论，也不会对谣言和猜测做出回应，无论确切与否”。

雅芳为内部调查和合规建设，已投入上亿美元。雅芳向美国证监会递交的文件显示，雅芳2009年为此支付了5900万美元；2010年增至9500万美元。

调查不局限于中国。今年2月，雅芳又将一位负责西欧、中东、非洲、亚太和中国的高级副总裁“行政休职”。

前中国区总裁高寿康在去年4月被“行政休职”后，继任者是原来负责南拉丁美洲地区的总经理奥多内兹（Rene Ordonez）。高寿康是从台湾一路升迁上来的管理人士，1986年加入雅芳公司。1995年，高成为雅芳台湾地区13年来第一位本土总经理。1998年，高寿康领导的雅芳台湾地区创造了营业额30亿元新台币的业绩。次年，他被提升为雅芳大中华区总裁及新加坡、韩国总裁。

初任大中华区总裁的高寿康，面临着中国全面禁止传销的挑战。他将台湾走零售通路的做法引入大陆，一度扭转了业绩大幅下降的严峻形势，专卖店在2004年扩张到6000家，2003年销售额达到24亿元人民币。

雅芳在随后的中国直销市场开放中拔得头筹。在回顾自己获得牌照的体会时，高寿康曾向媒体表示“不管企业有没有直销的经验，都要依照国家的规定，不要太贪心”。然而，数年后，高寿康却因涉嫌向中国政府官员行贿，不得不黯然离开服务了近15年的雇主。

曾和雅芳有业务往来的人士向财新《新世纪》记者透露，自从雅芳启动内部调查和合规建设后，参加雅芳活动的记者就拿不到“红包”了。

别再假装不知道

雅芳的自查和对高管的处置，再次彰显出美国《海外反腐败法》的威力。它已经成为一把悬在美国跨国公司头上的利剑。过去十年来，美国政府明显加强了该法的执行。奥巴马上台后，美国司法部更将打击商业腐败和贿赂作为其工作重点之一。美国证监会也同步加强了执法力度和资源的投入，在内部新设立了一个专门针对《海外反腐败法》的小组，以加强执法。

在去年6月于上海召开的第三届反腐中国高峰论坛上，美国司法部刑事犯罪部门欺诈科的科长助理艾德门兹（Nathaniel Edmonds）向与会者透露，美国司法部在加强《海外反腐败法》的执行上，正呈现出几个趋势。比如，执法将更加严格；将有更多公司和个人（企业高管和涉案人员）面临刑事诉讼；美国司法部将投入更多资源用于该法的执行；将有更多的国际合作和跨境调查，促使更多国家加强反腐和刑事诉讼的力度。

美国司法部将更加严格地执行《海外反腐败法》，这包括扩大刑事责任范围。比如，在其他国家，提供娱乐和送礼给私营企业的合作伙伴可能不算违法；但在中国，如果向国有企业的合作伙伴提供相似“服务”，就有可能触犯《海外反腐败法》。

另外，美国司法部也对美国企业因第三方代理商产生的腐败行为所应承担的法律责任，进行了更为严格的界定。如果美国企业对第三方代理商的腐败行为明知却采取“驼鸟政策”，将同样被视为违法。

一直以来，《海外反腐败法》对如何界定企业是否“知道”第三方代理商有不正当行为并无量化标准，在实践中往往很难确认。很多外资企业通过和代理商签订简单的销售协议，试图撇清和代理商的法律干系，以“假装不知”的“驼鸟政策”规避法律风险。但艾德门兹明确表示这种做法不再奏效。

而在美国司法部于2008年公布的一个意见征求稿中，中国国有媒体工作者亦被列入《海外反腐败法》“外国官员”的定义之中。

强化个人法律责任，是美国司法部加强执法的一个重要新趋势。过去《海外反腐败法》主要针对公司罚款，但只是处罚公司而不对相关人员及负责的高管加以刑事处罚，被认为受到伤害的将是无辜的公司股东，不能起到足够的威慑作用。据悉，自2004年以来，美国司法部已经针对至少80余名个人提起了刑事诉讼。等待他们的不仅是经济重罚，也包括可能的牢狱之苦。

和中国反腐重点放在受贿官员身上不同，美国《海外反腐败法》集中于行贿者，因为海外受贿对象并非美国司法管辖范畴。但艾德门兹强调，针对个人的刑事责任中，外籍受贿人员如涉嫌在美国境内洗钱，也将面临刑事处罚。

另一方面，美国在全球范围内掀起的海外反腐风暴，也推动着其他发达国家采取行动。最先采取立法行动的是英国。2010年4月8日，英国议会通过了一个新的法案《贿赂法案》（UK Bribery Act 2010）。这意味着，英国也将打击商业腐败的利刃从国内引申到了海外。

英国新的《贿赂法案》将“给予、承诺或主动提出贿赂，以及请求、同意接受或接受贿赂，无论是在国内还是境外，视为刑事犯罪”。这一措施包含针对政府官员的行贿。

和美国的《海外反腐败法》一样，英国《贿赂法案》的司法管辖范畴并不局限于英国公司，也包括所有在英国上市的外国公司，以及在英国境内有业务的任何公司或合作伙伴，不论这家公司的注册地和主营业务在什么地方。

在某些规定上，英国《贿赂法案》甚至比美国《海外反腐败法》还要严格。比如，美国《海外反腐败法》对某些行为，如因申请营业执照等非随意性（Non-discretionary）目的，而向官员或政府机构支付小额金额（称为Facilitation Payment）的行为网开一面；但英国新法则对此不加区别，一视同仁。

美国司法部和美国证监会是否会就雅芳涉嫌违反《海外反腐败法》提起诉讼，目前尚无定论。通常，对企业自愿披露的信息，美国司法机构会进一步跟进，并和第三方调查机构合作，视情节和调查结果决定采取行动。