完善非法经营罪量刑规则对传销罪提高要求

非法经营罪可概况为三种类型:经营主体违法(违反国家市场准入制度或许可制度的非法经营)、经营对象违法(经营对象属于国家禁止经营范围)、经营方式违法(采取了国家禁止采取的经营方式)。虽然三种类型表现形式各不相同，侵犯的具体对象也不相同(市场秩序一般规则或市场准入制度)，但由于同属于非法经营罪范畴，侵犯的都是正常市场经济秩序。因此，应该认为他们的法益侵害程度是相同的，本质上也都是以牟利为目的从事非法经营的行为。所以，不能认为经营对象违法就比经营主体违法性质恶劣，也不能认为经营方式违法就比经营主体违法危害性小。

通过以上分析，可以看出各种不同的非法经营类型本质是相同的，应该可以通过典型行为的总结对不同的行为均衡量刑。根据刑法第二百二十五条第一项规定的非法经营法律法规规定限制买卖的物品的行为符合典型的经营特征的要求，应作为非法经营罪量刑基准的模板，其他行为可以比照其进行量刑适用。但是，实践中由于人们对于不同领域非法经营的认识不同，对于不同的非法经营行为的量刑也有很大不同，例如根据2001年最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条规定非法经营证券、保险、期货经营数额在三十万元以上，非法所得五万元以上才可以追诉;而该条同时认为其他非法经营活动个人非法经营数额在五万元以上或者非法所得在1万元以上就可以追诉。这种规定并不合理，它虽然考虑到了不同经济领域交易的特殊性，但是却忽视了非法经营行为对经济秩序破坏的共通性。这种人为地对不同领域犯罪差别对待并以此为理由轻重其刑的做法，违反了刑法公平正义的原则，应予以修正。在制定非法经营罪量刑规则的时候还应注意，有时某些非法经营行为难以确定其经营金额，比如非法经营食盐、非法出版物等，对于这种情况可以利用非法经营的数量确定其社会危害程度。

非法经营罪一直以“小口袋”罪的角色存在于刑事立法中，这在一定程度上给司法适用和认定带来了障碍，特别是刑法修正案(七)关于非法传销罪的规定又给罪间界限标准提出了更高的要求，同时最高人民法院出台的《人民法院量刑指导意见(试行)》，也为非法经营罪的量刑均衡提供了依据。综上，笔者认为非法经营罪的量刑规则应具有以下内容:

1.量刑基准

根据非法经营罪的特点，可以利用非法经营数额等经济要素，一方面作为每一刑格的基准，另一方面也可作为量刑的基本单位。例如，可以设定A数额作为有期徒刑一年的基准，犯罪数额每增加10%，刑期增加一个月。

2.刑格划定

根据法律规定，非法经营罪有两个刑格:五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金刑格和五年以上有期徒刑刑格。对于前一个刑格，应该认为可以细化为三个小的刑格，处罚由轻到重分别是:单处罚金、拘役和有期徒刑。因此，对于这一刑格的行为，其基础刑罚应该是单处罚金刑，在制定具体量刑标准的时候应该为其留有适用余地。两个刑格的具体内容应该在研究总结相关判例的基础上制定。

3.罚金刑与没收财产的适用

非法经营罪中的罚金刑属于“必并类”罚金刑，即适用自由刑的同时必须适用与其罪刑相适应的罚金刑。对于罪刑较轻适用拘役刑的行为，不宜适用过高罚金，可处以罚金起点额1B1.5倍的罚金。对于有期徒刑，罚金应按照倍比的方式与其刑期相对应，刑期每增加一个月，罚金相应增加起点额的0.1倍。非法经营罪中还规定了没收财产的刑罚。由于没收财产要重于罚金刑，因此只有在按照刑法判处最高幅度罚金仍不能与其罪行相适应的情况下才可以适用。

4.升格或降格量刑的规定

对于有法定从轻或从重处罚的情节，在五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金刑格内的，可以采取升格或降格量刑的方法调整刑罚;在五年以上有期徒刑刑格内的，可以拟处刑罚增减10%的方法调整刑罚。根据其从轻情节适用刑罚应低于本刑格最低刑罚的，可以考虑免予处罚或处以缓刑;根据其从重情节适用刑罚高于本刑格最高刑罚的，不再升格刑罚。