2008年中国刑法学年会：静态法到动态法的推进

　　最高检察院研究室陈国庆：检察机关如何进行司法解释

　　刑法的适用是查处职务犯罪、批捕起诉的一个重要方面，作为加强对全国检察机关指导的一个重要内容。高检院有一个处是专门研究司法解释的，每年都有司法解释的计划。大部分都是与最高法院共同研究，联合制发。97年刑法修改以后，两高的司法解释，一年都在20件左右。目前，司法解释在10件左右。现在的问题是：如果规定得不恰当，会在社会上激起很大的反响，特别是在网络上。

　　我们主要是把握以下方面：一是按照中央要求，贯彻宽严相济的刑事政策，特别是对一些轻微犯罪的处理，如何掌握打击面。必须将贯彻宽严相济刑事政策，作为司法改革的一项内容。我们专门给中央提供一个报告，比如，对犯罪的规定，现在看来，对一些公诉案件，轻微案件，当事人和解的，被告人真诚认罪，被害人也谅解，能不能从轻处理？能不定罪的就不定罪？公诉案件能不能转变观念，包括故意杀人，有些就是邻里纠纷、一时激情犯罪，能不能在处理上从轻一点。

　　二是，要注意服务大局。比如，中央提出查处商业贿赂的，我们就积极研究贿赂犯罪的问题。

　　关注民生。在一些偏远农村，制销假盐、假药特别严重。制造假药犯罪每年有一百多万起，但定罪的只有一百多件。原因在于什么叫制造假，有时界限不好把握。有的人认为，假药中的成份就是淀粉，不会造成什么后果，但有的人认为会延误治疗。

　　三是，严格理解立法精神。无论是对比较重要的司法解释，还是对比较小的批复，我们都要认真研究，征求多家意见。我们内部掌握一个原则，凡是内部有争议的，暂时不发司法解释。坚持罪刑法定原则，我们的任务是准确执行国家的法律，司法解释强调遵循立法本意，强调协商一致。

　　在刑事诉讼中有伪证罪，在民事诉讼中没有伪证罪。如果在民事诉讼中，规定伪证罪是不是打击面太大。

　　
　　四是，进一步规范司法解释的计划，根据党和国家的中心任务进行。特别注重征求地方机关的意见，凡是司法解释，曹建明检察长要求：要重视检察委员会的作用，司法解释要一条一条地汇报。

　　五是，注重宽严相济的刑事政策。做司法解释时，要体现政策的指导作用。如，医生开处方收回扣的问题，我们认为也要掌握刑事政策，医生开处方拿回扣问题比较复杂，对这些问题要有标准，一定要在掌握刑事政策的基础上进行。我个人的观点，对医生如果没有特别的情节，主张慎用刑法，重点要放在医院领导身上。

　　关于刑法中的定性、定量的问题。数额较大的，才能上一个量刑档次。对一些经济犯罪，都需要定一个量。刑法本身就是一个结构，没有什么不对，但在实践中比较机械。理想状态是让司法人员有能力、有权力来定案量刑，有一个自由裁量的权利。但我们国家的情况比较复杂，许多人反映司法解释不及时，这个问题很复杂。我们一方面鼓励司法人员发挥主动能动性，另一方面也要把握标准，防止滥用自由裁量权。司法解释中有很大的一部分是关于数额方面的，刑法中规定五千元就是犯罪，那么，为什么定五千，定一万行不行，无法用科学来解释。

　　现在的问题是有标准就不科学，科学了就不再标准。如，易制毒物品，数量究竟怎么定，如，硫酸、盐酸，在实践中许多企业都在使用。量刑标准定得太低了，扩大打击面，量刑标准定得太高又不利于打击犯罪。

　　其次，关于国家工作人员的理解。在查处职务犯罪时，经常要区分他是不是国家工作人员，同时，要查清他是不是利用职务。现在刑法规定，利用职务上便利，企业人员利用便利，与国家工作人员利用便利，是不是一个含义，还是不同含义。两个利用职务上便利是否有区别？区别在什么地方。

　　在反腐败公约中，收受不正当财物，与财产性的利益是不是相等的概念。在司法实践中有不同的认识，如，收受房屋，没有办理产权登记是否构成受贿罪？反腐败犯罪中作为与不作为，与其他犯罪中作为与不作为是不是有区别？

　　实践中，司法解释特别需要，但工作的难度是越来越大。凡是重要的司法解释都召开专家学者论证会，征求地方司法机关的意见。