欧阳文章：《刑法》应重新准确定义“传销”

    最近全国人大常委会把修改《刑法》的草案下发到基层征求意见。我们注意到，在《刑法》第225条中增加传销罪作为第一款：“组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”同时注明“传销行为依照法律、行政法规的规定确定。”我们认为，在《刑法》中增加传销罪是很有必要的，这对规范直销、打击传销具有重大意义。但是，我们认为，《禁止传销条例》对传销的定义不是十分科学，以此确定传销罪这对直销的发展无疑是一个重大灾难。因为，我国拿牌的直销企业，从严格意义上说都是搞多层次营销和团队计酬的，所以，我们从行业的角度认为《刑法》必须重新准确定义“传销”。

　　我国禁止的传销，应该特指世界上很多国家禁止的具有欺诈性质的金字塔式的传销。但我国《禁止传销条例》对传销是这样定义的：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”这种把多层次直销和金字塔式的传销混为一谈的定义，既不符合国际上的直销通则，也不符合中国直销发展的客观需要，所以就显得很不科学。金字塔式传销是一种骗局，由所谓“投资”或“买卖交易”的推广组织，利用几何级数的方式，赚取加入的新成员所缴交的费用，藉以牟利致富。各国司法单位所发现的许多金字塔式的传销，其名称真是琳琅满目，包括“连锁信”、“滚雪球”、“连锁式销售”、“金钱游戏”、“推荐式销售”、“投资乐透抽奖”等。

　　在我国，有所谓的“资本运作”、“返利营销”、“消费致富”等，也属于金字塔式的传销。金字塔式的传销是世界直销联盟所关切的一个问题，因为推广金字塔式传销的组织往往企图冒充为正当合法的直销事业，结果非但损及正当合法直销事业的信誉，同时也使经验不足的直销人员转移注意力，成为金字塔式传销推广组织企图吸收的对象。多层次直销与金字塔式传销在本质上是不同的，因此，我国《禁止传销条例》对传销的定义把符合直销经济规律的国际通用的多层次直销模式也列为传销，这不符合直销经济发展的规律，对我国直销的健康发展是有害的。如果《刑法》中的传销罪是以《禁止传销条例》定义的传销作为依据的话，那就会使我国的直销企业受到重创。因此，《刑法》对“传销”重新准确定义就显得很有必要。

　　什么才是真正的传销，我们认为可以从以下三个方面加以确认：第一，传销不销产品或以劣质产品为道具，因而没有最终消费者。《直销管理条例》对直销是如下定义的：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。”这就告诉我们，直销产品是有最终消费者的。而传销销售的不是产品，或以劣质产品为道具，实际销售的是“人”，亦即说，传销是以拉人头来获取非法利益的，因此传销从本质上看是没有产品的，所以也就没有最终消费者。因此，有没有最终消费者，这是区别直销和传销的根本所在。第二，传销是从发展下线的所谓加盟费中牟取不法收入的。

　　世界上很多国家禁止的金字塔式的传销，就是从发展下线的所谓加盟费中牟取不法收入的。我国广西南宁、北海等地的所谓“资本运作”就是采取的这种模式。我们在定义传销时应该充分注意这一点。多层次直销的团队计酬，上线获取的报酬是下线推销产品业绩的部分，而不是什么“加盟费”的部分。上线发展并辅导下线推销直销产品，应该是有报酬的。直销企业从下线销售直销产品的利润中按一定比例给上线作为佣金，这是合情合理的，并不是非法所得。所以，我们对两种截然不同的直销团队计酬和传销团队计酬应该加以严格区分。第三，传销是没有经济实体的。从世界上许多国家打击的金字塔式的销售方式看，传销是没有经济实体的。我国《直销管理条例》规定直销企业必须注册资金达8000万元，而且要有自己的生产基地（工厂）。从我国传销的情况看，许多异地邀约的传销都是没有归属于任何一家直销企业，这就告诉我们，真正的传销是没有经济实体的。凡是有经济实体的已获得直销许可的直销企业，他们销售的是自己生产的直销产品而不是拉“人头”，因此，尽管实行多层次销售和团队计酬，但这不是金字塔式的传销方式。

　　由是观之，我们认为真正的传销应该作如下定义：“传销是指组织者或经营者没有经济实体，利用劣质产品为道具或根本无产品销售，通过实施以拉人头发展经济诈骗网络的金字塔计划而非法牟利，扰乱经济秩序，破坏社会稳定的行为。”这里有三层意思：组织者或经营者没有经济实体，没有产品的生产基地；用劣质产品作为道具或根本没有产品销售，其“销售”是没有最终消费者的；其非法牟利是通过拉人头的金字塔计划实现的。如果这样的定义可以采纳的话，那么与金字塔式传销有本质不同的直销企业的多层次直销和团队计酬就不能再作为认定传销的要件了。实践已经证明，直销企业实行多层次直销不会出现“扰乱经济秩序，破坏社会稳定”的结果。因此，我们郑重建议，《刑法》在增加传销罪时应该对“传销”从法律的层面上重新作一个准确的定义。