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第二章 中国直销的经济学定义、基本分类及发展阶段

发布: 2008-02-19 13:24:13    作者: 欧阳文章   来源: 中国直销的经济学  

 
二、中国直销的法律定义
  下面,我们对中国直销的法律定义作一下全面了解。
  (一)中国直销法规的解读
  了解中国直销的法律定义,我们首先要解读我国的直销法规。温家宝总理签署国务院第443、444号令,公布《直销管理条件》和《禁止传销条例》,分别于2005年12月1日和11月1日起开始施行。直销法规的颁布,为解除中国长达8年的直销禁令画上了一个大大的句号,也标志着我国真正走上法治直销轨道的开始。准确解读直销法规,对于认真执行直销法规,促进我国直销事业健康发展不无裨益。
  1、中国直销法规的出台背景、主要内容及主要特征
  《直销管理条例》和《禁止传销条例》经过多次反复修改,终于成为基本符合我国国情,为直销企业、直销经销商和直销员基本都能接受的两部直销法规。这两部直销法规是对我国15年直销发展经验和教训的科学总结,也是对西方国家直销立法经验的科学借鉴。
  出台背景。一是为了实现我国加入WTO时的庄严承诺。大家知道,在2001年11月11日签署的《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》中,中国向美国、欧盟等谈判方做出的承诺是:①对"无固定地点的批发或零售服务",在中国加入世界贸易组织后3年内,取消"市场准入限制"和"国民待遇限制";②中国将与世界贸易组织成员进行磋商并制定符合中国具体承诺以及中国在服务贸易总协定项下义务的关于无固定地点销售的法规。2005年是我国政府实现这一承诺的最后一年。实际上,我国政府为实现这一承诺早就开始了积极工作。早在2003年9月10日,第一次厦门直销立法座谈会正式宣告:"2004年为中国直销立法元年"。2004年9月10日,第二次厦门直销立法座谈会又正式确立"内外一致、公平竞争、共同发展"的方针。这两次座谈会,外资直销企业和民族直销企业以及直销理论专家、学者对立法的宗旨、内容,特别是直销企业进入行业的条件和报酬、奖金划拨比例等,都提出了很好的意见和建议。我国的立法工作者还到国外考察世界直销立法的情况。所有这一切的努力,都是为了实现我国加入WTO时作出的3年内直销立法的承诺。因此,我国直销法规的出台的第一个背景是实现我国加入WTO时的庄严承诺。
  二是打破外资垄断和竞争无序局面。打破外资垄断和竞争无序局面,这是我国直销法规出台的第二个背景。所谓外资垄断,就是中国数以百亿人民币的分销渠道利润,被少数外资直销企业所垄断。外资企业在中国直销行业的垄断地位,已经使中国数以千亿计的财富源源不断地流向国外。所谓竞争无序,就是直销立法前,我国有数千家大大小小的直销企业,鱼龙混杂,乱象丛生,一些直销企业动机不纯,非法操作,过度敛财,严重干扰了社会的发展,破坏了社会安定,也玷污了直销本身。当看到国外大资本在中国商业领域逐步坐大,对中国流通业的垄断越来越强的时候,直销法规的出台,在某种意义上来说,是中国政府保护民族直销业,打破外资直销垄断的一个法律保障。第二次厦门直销立法座谈会后,中国大大小小的直销企业很快就突破了1,000家,竞争无序的状态越来越严重。中国直销法规的出台,对抑制我国直销市场无序竞争的状况具有调整和规范的强制作用。
  三是促进经济社会稳定协调发展。上世纪90年代,当直销传到我国以后,直销人员象滾雪球一样进入了直销行业。大江南北、长城内外,各种各样的直销公司基本上在一夜间冒了出来,其中大部份是属于传销性质。当时,我国有数千万人集中在珠江三角洲和长江三角洲以及一些大城市,大部份人被传销坑得倾家荡产,有的甚至家破人亡。中国政府不得不于1998年4月18日发文全面禁止传销。这一沉痛的教训可谓非常深刻,人们至今回亿起来仍心有余悸。直销经济和传销从本质同上是不同的,它是整个国民经济的重要组成部份。说其重要,并不是说其在国民经济中的占比很大,实际上其在国民经济中的比重少得微乎其微,而是说直销在我国是新生事物,搞得不好就会发生象20世纪90年代发生的那种混乱局面。我国是一个发展中的大国,要和平崛起就需要一个稳定的发展环境。因此,为了防止20世纪90年代那种直销混乱的局面,就必须对直销立法。真正的直销企业有这个要求,政府也会顺应他们的要求。这是我国直销法规出台的第三个背景。
  主要内容。新颁布的《直销管理条件》共8章55条,分总则、直销企业及其分支机构的设立和变更、直销员的招募和培训、直销活动、保证金、监督管理、、法律责任、附则。《禁止传销条例》共5章30条,分总则、传销行为的种类与查处机关、查处措施和程序、法律责任、附则。这两个条例制订的目的在于,规范直销行为,加强对直销活动的监督,防止欺诈,保护公民、法人和其他组织以及购买直销产品的所有消费者的合法权益和社会公共利益,维护社会主义市场秩序,保持社会的稳定。在这个目的下,这两个条例制订了若干规定和措施。归纳起来,其主要内容有以下几个方面:
  ①企业进入直销的高门槛。修改后《直销管理条例》,在企业进入直销的门槛问题上丝毫未松动。在第7条第2款中明确规定:"实缴注册资本不低于人民币8,000万元"才能申请成为直销企业。第29条规定,保证金的数额在直销企业设立时为人民币2,000万元;直销企业运营后,保证金应该按月进行调整,其数额应当保持在直销企业上一个月直销产品收入的15%的水平,但最高不超过人民币1亿元,最少不低于人民币2,000万元。注册资本加保证金至少要达1个亿。这个进入门槛之所以要设置很高,一方面是借鉴美国等西方国家申批直销企业的做法,一方面是为了保护直销经销商和直销员及消费者的利益。
  ②实行单层次销售。出台的《直销管理条例》并没有将团队计酬方式列入在内,这说明政府明确要限制多层次销售。《直销管理条例》第24条规定:"直销企业支付直销员的报酬只能按照直销个人直接向消费者销售产品的收入计算,报酬总额(包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等)不得超过直销员本人直接向消费者销售收入的30%"。另外,《禁止传销条例》第7条把"以下线的销售业绩为依据计算和给付上线的报酬"视作传销的一种。这里要注意两点:第一,计酬方式单指个人计酬方式,也就是说要取消团队计酬方式;第二,报酬总额不超过销售收入的30%,这就从报酬划拨比例上卡住了计酬的团队化。未将团队计酬写入条例,再清楚不过地表明政府取消多层次销售的决心。实际上,早在今年4月雅芳"中签"直销试点时,政府已承认了单层次直销模式在中国的适用性。
  ③招募直销员有了严格规定。直销就是通过直销员在固定营业场所之外进行推销。因此,以直销员的招募、培训、直销行为规范等为主要内容的直销员制度,是直销法规的核心内容之一。《直销管理条例》除在第13条首先明确"在直销企业及其分支机构可以招募直销员",其他任何单位和个人均不得招募直销员外,还在第15条规定不得将"未满18周岁的人员,无民事行为能力或者限制民事行为能力的人员,全日制在校学生,教师、医务人员、公务员和现役军人,直销企业的正式职工,境外人员,法律、行政法规定不得从事兼职的人员"等7种人员不得招募为直销员。从目前的情况看,我国的直销员当中有不少人是公务员、教师、医务人员和在校学生。所以,《直销管理条例》作出这一规定不是无的放矢,而是有所指的。
  ④备受关注的"三项制度"。《直销管理条例》中提出的"三项制度"在直销业界备受瞩目。这"三项制度"是换货和退货制度、信息披露制度及保证金制度。《直销管理条例》第25条规定了换货和退货的两种情形:消费者自购买直销产品之日起30日内,产品未开封的和直销员自购买直销产品之日起30日内,产品未开封的,均可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构、所在地的服务网点或者推销产品的直销员办理换货和退货;直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当自消费者提出换货或者退货要求之日起7日内,按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。《直销管理条例》第7条第4款把"依照规定建立了信息报备和披露制度"作为申请成为直销企业的一个条件,这是针对直销活动的隐蔽性和直销企业与直销员、直销员与消费者之间的信息不对称而作出的。保证金制度是"三项制度"中的一条硬制度,"最少不低于人民币2000万元"存入国家商务和工商部门指定的银行开设专门帐户,这是给直销员和消费者的一个"保险盒",以确保他们的合法权益不受侵犯。
  主要特征。通过解读法规的主要精神,我们发现《直销管理条件》、《禁止传销条例》与原来的草案以及国家以前的政策规定相比,具有以下三个特征:
  ①严中有宽。这两个条例在未进入国务院常务会议讨论审议前各条款可谓是"严"字当头,而这次出台的《直销管理条件》、《禁止传销条例》却给人以一种严中有宽的思路。比如,《直销管理条件》取消了店铺数量、标准等限制,提出了"服务网点"的新概念。此前的草案规定,直销企业申请设立省级分支机构必须在省、自治区内的10个以上城市设立不少于10家店铺或20家特许经营店铺,在直辖市设立10家以上店铺或20家以上特许经营店铺,单个零售店铺不得少于50平方米等。而现在只要求企业在开展业务地区至少拥有一家服务网点。与承担销售任务的店铺相比,服务网点更多地承担售后保障工作,具有很高的灵活性。这种做法使中国直销模式与国际上的无店铺销售概念更为接近。
  ②紧中有松。1998年全面禁止直销后,国家工商总局下发了《关于〈关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知〉执行中有关问题的规定》(工商发〔2002〕第31号),国家外经贸部下发了《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》(外经贸资发第455号)。现在用《直销管理条件》和《禁止传销条例》与31号文和455号文加以对照,我们感到在立法尺度上体现了紧中有松的精神。比如,《直销管理条件》在总则中没有明确规定直销企业必须是生产型企业,也没有明确要求只能销售自己生产的产品。而455号文却明确规定直销企业必须是生产型企业,而且只能销售自己生产的产品。再如,《直销管理条件》在总则中也没有明确不得跨区销售。但31号文规定只能在直销企业设立店铺的行政管辖范围内进行直销。这说明过去对直销模式的定义是"店铺加直销员",直销员属于店铺,而现在则以公司为主体了。
  ③规中有避。这里的规中有避不是说有什么法规的孔子可钻,而是指法规具有人性化,具有灵活性,从而给企业具有灵活经营的空间。根据中国加入世贸组织议定书中关于贸易权和分销权的规定,在华外资企业可以直接进口货物,并以批发或零售方式在中国销售。获得分销权后,他们可直接向国内客户销售产品,使之与中国快速发展的市场更加贴近。过去在华的外资直销企业不得直销本企业以外企业生产的产品。而《直销管理条件》第4条的规定给这些外资直销企业有了规中有避的余地。第4条作了如下的规定:"在中华人民共和国境内设立的企业(以下简称企业),可以依照本条例规定申请成为以直销方式销售本企业生产的产品以及其母公司、控股公司生产产品的直销企业","直销企业可以依法取得贸易权和分销权"。这就大大增加了外资直销企业拓展直销空间的灵活性。根据加入WTO国民待遇的基本原则,对于中国的民族直销企业也同样享有分销权,只要是自己控股的生产企业(包括在国内的和在国外的生产企业)的产品,也可以用直销的方式加以拓展市场。
  (二)中国直销的法律定义
  1997年1月10日,国家工商总局颁发的《传销管理办法》中,"传销"被定义为"生产企业不通过店铺销售,而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。它包括多层次传销和单层次传销。"这里的"传销"事实上指国际市场上称呼的"直销"。《传销管理办法》对"多层次传销"和"单层次传销"也分别进行了定义。"多层次传销,是指生产企业不通过店铺销售,而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式";"单层次传销,是指生产企业不通过店铺销售,而通过发展一个层次的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。" 1998年4月,国务院颁布《关于全面禁止传销经营活动的通知》,宣布传销为非法,不分种类名称,全部停止活动。中国直销市场进入了"直销"定义的"真空期"。2005年第443号国务院令公布的《直销管理条例》,首次对"什么是直销"明确定义为:"直销是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。"我国对直销的定义与西方国家对直销的定义相比较,有一点是共同的,这就是直销相对于传统的销售形式有两个特征:一个是没有固定的销售地点,一个是面对面的人员销售。我国是社会主义国家,所以我国直销的法律定义与西方国家有着"质"的不同。我国在对直销的法律定义中规定中国直销企业要"招募直销员",这就是很清楚地告诉我们,中国的直销不是个人行为,而是直销企业的行为。而国外一些国家和我国台湾地区对直销的定义中就明确直销是直销员的个人行为。这个不同处的意义就在于:直销企业作为直销的法人主体,在直销中是法律责任的主要承担者,而不是直销经销商或直销员。这是因为直销员与直销企业的法律关系锁定在"招募"关系上,直销企业是整个直销过程中的组织者。我国直销法规的这样定义,这就为规范我国的直销提供了企业组织的保证机制。
  (三)中外直销定义比较后的几点启示
  通过对中外直销定义的比较,我们可以得到如下启示:
  1、以人为本,是我国直销法规的灵魂
  我国对直销的法律定义与西方国家根本的不同点,就是国外对直销定义是以"物"为本,就是为直销而确定直销定义,而我国的直销定义是以"人"为本,就是从人民的根本利益出发而确定对直销的法律定义。以人为本,这是我国直销法律定义的灵魂。从《直销管理条例》和《禁止传销条例》制定的宗旨看,我国直销法规制定的目的就是为了维护社会稳定,保护消费者的合法权益。象美国、日本等国的直销法规制定的宗旨,是维护他们国家的资本主义经济制度,没有完全把人民的利益放在首位。所以,这些国家在直销过程中的消费者受骗的情况从总体上比我国要多,问题要更严重。因此,与国外直销定义相比,我国直销法规的优越性就在于真正做到了以人为本。
  2、以法为绳,是我国直销法规的精髓
  在以人为本的同时,我国对直销的法律定义坚持了以法律为准绳的立法理念。国外的直销法规一般都是把规范直销和打击"金字塔"式的传销放在一部法规里,而我国在制定《直销管理条例》的同时,还专门制定了《禁止传销条例》。这就通过表明我国政府以法保护直销和以法打击传销的决心,来演绎我国直销的法律定义。这是一方面。另一方面,我国直销法规与我国《宪法》以及其他经济法规的衔接上,真正做到了相得益彰。比如,对违法的处罚上既参照了国外的成功做法,又与我国相关经济法规的处罚规定保持了同一性。由此可见,我国的直销法律定义的精髓就在于真正体现了以法律为准绳的立法理念。
  3、以文为基,是我国直销法规的内涵
  法规一定要体现一个民族的文化内涵,这是立法的一个基本要求。我国的直销法规体现这一点,可以从我国直销的法律定义中发现和体悟。美国、日本等国的直销法规体现的是西方文化,而我国的直销法规体现的是有着五千年悠久历史的中华文化。我国现阶段禁止多层次直销的规定,就体现了中国追求社会稳定的"和为贵"的儒家思想,凝聚了直销法规的民族情结。可见,以文为基,是我国直销法规定义的深邃内涵。
 
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