立法能否拯救直销

中国经济时报记者　 张帆　 谢闻南　 实习生　 李莜

    　鱼龙混杂的直销公司，虚实难辨的奖励制度，参差不齐的销售队伍，以及极尽夸张的宣传手段，这就是中国直销市场的现状。

    　有人说，造成这种现状的原因正在于，中国对直销市场法律规范的不够健全。时至今日，这样庞大的一个市场竟还是在由几个零散的政府法规规章管理着，以至于连一些合法直销企业的地位、身份及做法都仍处于不尴不尬的境地。

    　于是，当２００４年２月９日，商务部外资司副司长邓湛在“中美经贸座谈会”上透露说，中国有望于年内制定并出台直销业的相关法律，２月１１日，商务部部长助理黄海再次确认了中国将加快直销立法进程，并表示商务部和国家工商总局正在加紧制定有关直销业的管理办法时，确实在直销界造成轰动性的效果。

    　然而，直销立法会不会如一些直销企业所预想或期望的那样，会废止一些目前法规中对其经营造成掣肘的因素呢？

    　如何区分直销和非法传销？

    　对于直销立法来说，首当其冲需要解决的是一个定性的问题，即如何区分直销与非法传销？而这正涉及到目前让许多直销企业头疼的奖金制度、会议制度、组织规则等等多方面的问题。

    　记者在采访中得知，此次立法包括两部分：一是最初由商务部市场建设司主导，随后商务部条法司、外资司参与制定的《外商投资直销公司暂行规定》（以下简称《暂行规定》）；二是由商务部与国家工商总局共同起草的直销行业管理办法。

    　据悉，在《暂行规定》草案中，已初步将“直销”定义为：“直接于消费者家中、工作地点或零售商店以外的地方进行商品或服务供应，通常是由推销员于现场对产品做详细说明或示范。”但并没有对人们关心的“非法传销”进行明确的定义，只是同时规定，“凡是从事符合本规定规范的直销经营都是合法并被允许的。除本规定规范和许可之外的其他一切直销经营均是非法的。将根据本规定视情节轻重受到相应处罚及制裁。”

    　直销行业存在着“单层次”和“多层次”的区别，许多国家和地区习惯上把“单层次直销”称为“直销”，而将“多层次直销”别称为“传销’。根据我国目前的规定，多层次直销实质上是被禁止的。原因便在于多层次直销与违法的“金字塔公司”、“老鼠会”很难区分，稍有疏漏便会走偏。但在国际上，对多层次直销还是认可的，并且规定了周密的制度来进行约束。

    　综观世界各国对“金字塔公司”的研究界定情况，一般认为，隐蔽的金字塔公司表面上与正当的多层次直销公司一样都是销售商品，但金字塔公司往往有如下特点：传销商加入时要投入很高的入会费；公司不是根据销售额给予传销商奖励，而是根据发展下线给予奖励；硬性规定传销商要买一个大数量的商品（存货负担）；对传销商退货予以限制（存货负担）；夸张收入，骗人入伙。

    　而正当的多层次直销公司的入会费都不高，不是根据发展下线给予奖金，而是根据销售额给予奖金，没有存货负担，不限制退货，不夸张骗人。

    　但是，有业内人士指出，从中国目前的直销企业情况来看，即使立法中以上述国际惯例作为区分直销与非法传销的界线，也很难杜绝企业的违法行为。比如，入会费的标准多少就算高？目前已经查处的不少非法传销企业，其入会费（以购买产品的名义）也仅仅是两三百元，这算不算高呢？而且如何确定上线获得的收益与下线的销售收入无关？目前的许多企业也坚持说自己并没有上下线组织，所谓奖金也大多改头换面极力隐瞒来自下线人员销售业绩的实质。至于不做夸大宣传更是难以做到，在利益的诱导下，很难让人们心无旁骛，而不采用其他诱惑人加入的手段。

    　在这一问题上，《暂行规定》草案对“直销”的定义没有明确它只能是单层次，也没有对是否开放多层次直销做出明确规定，但在“推销员的资格、权利和义务”中允许推销人员招募推销人员，并在多处提到推销员“招募或介绍推销员”的事宜，还对相关事宜做出了严格规定，以防范“拉人头”的现象。

    　如果这里所说的“招募推销员”与国际惯例吻合，这将意味着中国不但会开放单层次直销，也将开放多层次直销。业内人士分析，一个可能的结果是，中国政府先对多层次直销实行局部开放，以后再根据管理水平以及市场发展来逐步开放更多的层次。

    　是否必须建工厂和店铺？

    　今年２月１１日，安利公司全球公共事务副总裁侯力威在北京向媒体表示，中国直销立法中如果包含必须采用“直销＋厂家”模式的规定，即坚持直销商必须在华具备生产基地的观点，这将违背中国加入世贸组织的承诺。

    　业内人士认为，在这几年的转型经营中，安利对开放经销商制度慎之又慎，规定经销商不能自己开设小型店铺，只能以非临街的方式进行经营，实际上这使经销商与纯推销员无异，店铺沦为仓库，只是为推销员服务，成为分销中心的延续。

    　这种情况在其他一些实质上在做直销的企业也大多存在。那么中国会不会改变目前这种销售格局呢？

    　据记者了解，在《暂行规定》草案中，对于“外商投资直销公司应履行的义务”有明确规定，“必须在中国境内设有生产优质产品的工厂，只能销售本公司生产的产品。”这种要求与１９９８年６月１８日国家工商局出台的“转型通知”关于外商投资传销企业必须转为生产性企业和店铺经营的规定是一致的，体现了商务部有关负责人所说的直销立法要保持政策的连续性。

    　如今直销转型企业已建立起庞大的店铺经营网络。安利已有１３０家店，每个店投入平均不低于１００万元人民币；雅芳的中国店共有５５００多家，此外还有１０００多个专柜；完美有１１５５家店。

    　有业内人士指出，如果让中国政府在直销立法中放弃“直销＋工厂”和“店铺＋雇佣推销员”模式的规定，那么就有可能造成直销企业这几年转型发展的巨大浪费和损失，除非它的直销转型并没有按政策要求去做，是新瓶装老酒，卖的还是以前传销的药。

    　业内人士分析，如果没有变数，中国仍然将采取“直销＋工厂”模式。

    　据了解，在《暂行规定》草案中有明确规定，必须首先开店铺之后才能有权雇佣推销员从事直销经营，并且外商投资直销公司必须与推销员签订劳动合同雇佣并授权；许多有关“外商投资直销公司应履行的义务和禁止的行为”的条款内容，均与“店铺”及“推销员”有关，甚至对直销市场的管理，都是通过对店铺的管理来进行。

    　清华大学法学院教授刘凯湘强调，目前安利也只能在全球１００多个国家实行无店铺的直销模式，对我国来讲，并没有完全的义务允许这种无店铺直销模式的存在。而有店铺，有固定场所，产品质量有问题、要退货或者发生了产品责任事故，消费者都可以直接找到责任人。这也是对消费者权益的保护。

    　执法难题仍然存在

    　有分析人士称，中国当年关闭直销之门，可以归结为三个原因：其一，商家违反了游戏规则；其二，国民追求暴富的心理过于强烈；其三，相关管理跟不上来。尽管中国对非法传销进行了６年的严厉打击，同时不断摸索直销市场管理之道，但各种风险依然存在。

    　首先，直销行业存在着复杂的游戏规则，国家政策难免挂一漏万；由于直销行业具有较高的利润率，非法传销的回报率更是高得惊人，因此，立法可以限制非法传销公司的进入，但并不能从根本上杜绝。

    　正规直销公司也难免有违规行为，其规模庞大的推销员队伍的管理更是难题。有业内人士对记者坦言，有的企业仗着政府公关搞得好还在开被禁止的大会，而一般企业说是化整为零，搞一对一营销，要求一般是每二三十人开一次会，下面１０人以上５０人以下会议要向公司“报备”，实行严格的奖金处罚和责任连带制度，但仍不能保证１００％的控制其会议不出格。

    　直销经营方式的复杂性，决定了对市场管理的复杂性。因此直销立法还需要其他相关法律进行配套。但显然目前这方面还存在着缺失。《暂行规定》草案对于商务部和工商总局处罚职权范围以外的事情，标明“移交司法机关”，但“移交司法机关”后怎样处理还是一个问题，其他法律法规也没有对“非法直销”作出相关规定。对于何种违规情况属于“发出停业整顿通知、吊扣或吊销营业执照、没收用于不正当经营活动的财产和非法收入和财产、处以行政性罚款、移交司法机关”等也没有明确的界定。

    　而且还有一个更为严峻的问题就是，与１０年前相比，中国民众的消费心理成熟了吗？现实是，一方面，一些非法传销企业隐蔽性更强，连众多所谓合法企业也存在着违规行为，比如以获取高回报引诱他人加入团队，另一方面，中国人情社会的特征并未改变，而且在越来越严重的就业形势下，一夜暴富对许多人来说还是很大的诱惑。加上非法传销近年来由大中城市向农村扩散，分辨能力相对更加薄弱的农民是潜在的更大受害者。即使是在城市，市场道德的缺乏，也使一些人利用直销做虚假宣传，为害也不小。

    　一位业内人士认为，直销立法之后，相应的监管还要跟上。即便是像安利期待的那样，中国出台了一部适应“多层次直销”的立法，但中国那么大，各地的监管力度不一，如果监管力度跟不上，直销传销鱼龙混杂，“老鼠会”很容易死灰复燃，从地下走到地上，那时政府又不得不对直销踩刹车。

    　政府部门讳莫如深

    　目前，不同的企业为迎接这部直销法的出台正做着不同的准备。

    　安利（中国）公司宣布自４月１日起停止接受特约经销商的申请。一位安利公司的管理人员告诉记者，公司的决定和直销立法有很大关系，安利不希望在这段时间内产生负面影响，因而放慢了特约经销商的发展速度，属于公司正常的调整范围。同样的说法，记者也在安利公司某次培训会议上得到证实。会上，该团队的负责人一再向销售人员交待目前的立法形势。

    　在此次立法过程中，来自民间的推动力量备受瞩目。最突出的表现者便是安利公司。而当记者采访安利公司的工作人员时，对方的表现则很谨慎，也很谦虚，他否认坊间所传的今年３月份安利公司提供直销立法草案给商务部的说法，“就１９９９年的时候提交过一份。”“世界直销联盟分别在２月底和４月提交了两份意见书。”记者注意到，安利公司前任总裁狄克·狄维士是现任世界直销协会联盟主席。

    　在评价这次立法的时候，清华大学法学院教授刘凯湘鲜明地表达了自己的看法：这些法律的出台，会给中国的直销业提供一个更好的法律依据，能够促进直销业的发展。但在中国直销历史本身就很短，政府能接触的素材有限，无法制定一个清晰、具体的规则。所以可能这次立法会先确定一些原则，然后再将原则具体化，这也是摸着石头过河的道理。

    　而另有一位学者称，不能指望一部法律就能规范中国的直销业。在目前中国的市场环境下，如果没有市场道德的建立，直销还会在很大程度上走偏。作为一种营销模式，但同时又是牟利的手段，如果人们急功近利的心态没有改变，如果没有一种诚信的道德原则制约，如果直销企业对下面营销人员的素质和心态不能有效控制，甚至还推波助澜，那么中国的直销市场还难以走上正轨。

    　目前有关此次立法，媒体在说，企业在说，专家在说，惟有政府方面不作任何表态。因为相关问题非常敏感，商务部对此拒绝发表看法。之前曾有媒体报道立法工作将在６月份进入起草阶段，记者亦未从政府部门获得证实。而国家工商总局的相关部门则以学习《行政许可法》时间很紧张为由拒绝了记者的采访。该局宣传处工作人员告诉记者，排队采访的记者已经很多了。北京市工商局的态度则更为直接，一位工作人员告诉记者，因为涉及社会稳定，该局相关部门不会也不能发表任何意见。